เพื่อให้บรรลุจุดประสงค์ดังกล่าว สหภาำพยุโรปได้เน้นส่งเสริมการแข่งขันทางการค้า และได้มีนโยบายให้เปิดเสรีบริการต่างๆ โดยห้ามการกีดกันทางการค้าจากรัฐใดรัฐหนึ่ง

          อย่างไรก็ดี การเปิดเสรีบริการบางประเภทก็ทำได้ยาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งกิจการที่ให้บริการโดยรัฐ หรือกิจการซึ่งรัฐเป็นผู้มอบสัมปทาน บริการต่างๆเหล่านี้ได้แก่ การไฟฟ้า น้ำประปา การขนส่ง การติดต่อสื่อสาร การไปรษณีย์ เป็นต้น

แต่เนื่องจากสหภาพยุโรปเล็งเห็นว่า การทำให้เกิดการแข่งขันทางการค้าในกิจการบริการสาธารณะ จะนำไปสู่การลดราคาค่าบริการ และการพัฒนาคุณภาำพของบริการดังกล่าว อันเป็นผลพลอยได้ของผู้บริโภค ซึ่งก็คือประชากรยุโรปนั่นเอง สหภาำพยุโรปจึงได้ออกกฎต่างๆออกมาเพื่อให้รัฐสมาชิกดำเนินการเปิดเสรีบริการเหล่านี้

ก่อนที่เราจะศึกษาเรื่องการเปิดเสรีบริการสาธารณะนี้ ในเบื้องต้นเราควรมาทำความเข้าใจเกี่ยวกับที่มาของกิจการบริการสาธารณะหลักๆเหล่านี้ก่อน

การให้บริการที่เกี่ยวกับสาธารณูประโภคหลักๆ ไม่ว่าจะเป็นการให้แจกจ่ายไฟฟ้า น้ำประปา โทรศัพท์ หรือ การขนส่งทั้งทางถนน ทางรถไฟ หรือทางอากาศ มักเป็นการให้บริการผ่านเครือข่าย (Réseau d’utilité publique)

เนื่องจากการให้บริการต่างๆเหล่านี้อย่างเท่าเทียมกันแก่ประชาชนทั่วประเทศจำเป็นต้องใช้ต้นทุนสูง และบางครั้งยังต้องอาศัยอำนาจรัฐ เช่นอำนาจการเวนคืน ในการตั้งเครือข่ายหลายประเภท ไม่ว่าจะเป็นการวางสายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ การวางท่อประปา หรือการทำทางรถไฟ ดังนั้น รัฐจึงเข้ามามีบทบาทในกิจการดังกล่าวเป็นอันมาก โดย

- รัฐอาจเป็นผู้ให้บริการเอง เช่น การไปรษณีย์และการสื่อสาร (Administration des postes et de télécommunication จนถึงปี ค.ศ. ๑๙๙๐[4]) หรือ

-  รัฐอาจมอบหมายให้ผู้ประกอบการคนใดคนหนึ่ง ซึ่งอาจเป็นบริษัทเอกชน (Air France, SNCF ก่อนปี ค.ศ. ๑๙๘๒) หรือรัฐวิสาหกิจ (EDF, GDF, SNCF หลังจากปี ค.ศ. ๑๙๘๒, La poste หลังจากปี ค.ศ. ๑๙๙๐) เป็นผู้ให้บริการ โดยผู้ประกอบการดังกล่าวจะได้สิทธิการผูกขาด (Monopole) และยังอาจได้รับเงินสนับสนุน และสิทธิพิเศษอื่นๆ เช่น สิทธิพิเศษเกี่ยวกับภาษี เป็นต้น โดยผู้ประกอบการจะต้องดำเนินการโดยการสนองนโยบายของรัฐ

การเปิดเสรีบริการสาธารณะหลักๆเริ่มต้นขึ้นในช่วงทศวรรษ ๑๙๘๐ ที่ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเห็นว่าการผูกขาดทำให้บริการไม่มีประสิทธิภาพ ผลของการเปิดเสรีทำให้ค่าใช้บริการ เช่น ค่าโทรศัพท์ระหว่างประเทศ ลดลงอย่างมาก และมีจำนวนผู้ประกอบการมากขึ้น หลังจากนั้น ประเทศอื่นๆรวมถึงสหภาพยุโรปก็ได้มีนโยบายการเปิดเสรีตามมา เพื่อให้ผู้ให้บริการกิจการดังกล่าวในยุโรปยังคงสามารถแข่งขันกับบริษัทของสหรัฐอเมริกาได้

บริการสาธารณะผ่านเครือข่ายแบ่งออกเป็น ๒ ส่วน ได้แก่ ตัวเครือข่าย (Réseau) และบริการ (Service) ก่อนการเปิดเสรี ตลาดบริการสาธารณูปโภคมีสภาพเป็นตลาดที่ถูกผูกขาดโดยผู้ให้บริการซึ่งเป็นเจ้าของหรือผู้จัดการดูแลเครือข่าย

การเปิดเสรีบริการนั้นไม่จำเป็นต้องเปิดเสรีตัวเครือข่าย แต่เป็นเพียงการเปิดเสรีบริการเท่านั้น ตัวอย่างเช่น การเปิดเสรีบริการการสื่อสาร ทำให้มีผู้ให้บริการโทรศัพท์เพิ่มมากขึ้น (Cegetel, Neuf Télécom, Onetel, etc.) แต่ยังคงมีเครือข่ายเดียว คือเครือข่ายของ France Telecom โดยผู้จัดการเครือข่ายจะต้องอนุญาตให้ผู้ให้บริการรายอื่นๆเข้ามาใช้เครือข่ายของตนได้โดยคิดค่าบริการที่เหมาะสม ผู้ให้บริการรายอื่นไม่จำเป็นต้องลงทุนสร้างเครือข่ายใหม่ หรือวางสายโทรศัพท์ของตนเอง

ในการเปิดเสรีการไฟฟ้าก็เช่นเดียวกัน ปัจจุบันบริษัทต่างๆในฝรั่งเศสสามารถเลือกซื้อไฟฟ้าจากบริษัทต่างชาติได้ แต่ก็ยังคงรับไฟฟ้าตามสายเดิม กล่าวคือ การให้บริการไฟฟ้ามีผู้ประกอบการ ๒ ส่วน ได้แก่ เจ้าของเครือข่ายสายไฟฟ้า คือ Transporteur และ ผู้ผลิตไฟฟ้า หรือ Producteur การเปิดเสรีมุ่งให้มีการแข่งขันในระดับผู้ผลิต ส่วนระดับเครือข่ายยังคงเป็นการผูกขาด โดยเจ้าของเครือข่ายจะต้องอนุญาตให้ผู้ผลิตรายต่างๆเข้ามาใช้เครือข่ายของตนได้ในราคาค่าบริการที่เหมาะสม หากแต่กระแสไฟฟ้าเป็นทรัพท์ที่ไม่เหมือนทรัพท์ทั่วๆไป ตัวอย่างเช่น กระแสไฟฟ้าที่ส่งจากเยอรมันมาฝรั่งเศสอาจมาจากหลายทางและผ่านเครือข่ายของประเทศอื่นๆอีก จึงอาจเกิดปัญหาเกี่ยวกับการคิดค่าบริการในการจัดส่งกระแสไฟได้[5]

มาตรการหลักของการเปิดเสรีคือการยกเลิกสิทธิการผูกขาด เปิดโอกาสให้บริษัทอื่นๆเข้ามาประกอบกิจการได้เพื่อให้ผู้บริโภคมีทางเลือกมากขึ้น และปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าเพื่อหลีกเลี่ยงการแ่ข่งขันไม่เป็นธรรม นอกจากนี้ รัฐอาจดำเนินการแปรรูปรัฐวิสาหกิจ[6] เพื่อให้มีประสิทธิภาพในการดำเนินการมากขึ้นด้วย

ในการทำความเข้าใจเรื่องการเปิดเสรีบริการสาธารณะกับกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้านี้ ผู้เขียนจะกล่าวถึงการกำกับดูแลกิจการที่ให้บริการผ่านเครือข่าย (๑.) และการปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าในกิจการดังกล่าว (๒.) ตามลำดับ

๑)    การกำกับดูแลบริการผ่านเครือข่าย

เนื่องจากตลาดบริการสาธารณะผ่านเครือข่ายก่อนการเปิดเสรีมักมีสภาำพเป็นตลาดผูกขาด[7] การเปิดเสรีจึงเป็นเรื่องละเอียดอ่อน ไม่สามารถทำได้โดยง่าย จำเป็นจะต้องมีการวางกฎเกณฑ์ต่างๆอย่างมาก โดยกฎเกณฑ์ต่างๆล้วนมีจุดมุ่งหมายให้ผู้ประกอบการรายใหม่ๆสามารถเข้ามาแข่งขันกับผู้ประกอบการเดิมซึ่งอยู่ในสถานะผูกขาดได้ บทบาทของรัฐต่อบริการสาธารณูปโภคในสภาวะการเปิดเสรีได้เปลี่ยนไปจากเดิม โดยปัจจุบันรัฐไม่ได้เป็นผู้ควบคุมดูแลรัฐวิสาหกิจ (Etat tutelle) หากแต่เป็นเพียงผู้ถือหุ้น (Etat actionnaire) และได้เกิดแนวความคิดใหม่คือ “การกำกับดูแล” (Régulation)

          ตามที่ได้กล่าวมาแล้วว่า ก่อนการเปิดเสรี ผู้ใ้ห้บริการสาธารณูปโภคเดิมมักมีอำนาจผูกขาด หากเปิดตลาดให้มีการแข่งขันอย่างเสรีตามกลไกตลาดทันที และปล่อยให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้ามาตีตลาดเองโดยไม่มีการเตรียมการล่วงหน้า เป็นที่แน่นอนว่าผู้ประกอบการรายใหม่ (Nouvel entrant) จะไม่สามารถเข้ามาแข่งขันกับผู้ประกอบการเดิม (Opérateur historique) ได้เลย เนื่องจากผู้ประกอบการเดิมเป็นที่รู้จักในหมู่ผู้บริโภค อีกทั้งยังเป็นเจ้าของเครือข่ายที่ครอบคลุมกว้างขวาง ดังนั้น การกำกับดูแลจึงเป็นสิ่งจำเป็นในการเปิดเสรีเพื่อให้เกิดการแข่งขันอย่างเป็นธรรมต่อไป อย่างไรก็ดี รัฐจะต้องตอบปัญหาหลักให้ได้สองประการคือ ใครจะเป็นผู้กำกับดูแล (๑.๑) และการกำกับดูแลจะครอบคลุมประเด็นใดบ้าง (๑.๒)

                   ๑.๑ ผู้มีอำนาจกำกับดูแล

          แต่เดิมรัฐวิสาหกิจซึ่งเป็นผู้จัดการเครือข่ายมักมีอำนาจในการควบคุมดูแลผู้ประกอบการอื่นๆ แต่เมื่อมีการเปิดเสรีและแปรรูปรัฐวิสาหกิจแล้ว หากรัฐยังคงมอบหมายให้ผู้ประกอบการเดิมมีอำนาจในการกำกับดูแลผู้ประกอบการรายอื่นๆก็จะทำให้เกิดการแข่งขันอย่างไม่เป็นธรรม เพราะเมื่อมีการแปรรูปแล้ว รัฐวิสาหกิจเดิมก็จะมีสถานะใหม่เป็นบริษัทเอกชนเช่นเดียวกับผู้ประกอบการรายอื่นๆ ไม่ควรที่จะมีอำนาจในการควบคุมคู่แข่งขันของตนเอง จึงเกิดเป็นทฤษฎีการแยกผู้กำกับดูแลออกจากผู้ประกอบการ (Principe de la séparation des opérateurs et le régulateur)

          ในประเทศฝรั่งเศสผู้มีอำนาจในการกำกับดูแลมักเป็นองค์กรที่ตั้งขึ้นมาใหม่ เช่น ART (Autorité de régulation des télécommunications) เป็นผู้ควบคุมดูแลเกี่ยวกับกิจการโทรศัพท์ และการสื่อสารผ่านเครือข่าย เป็นต้น

                   ๑.๒ อำนาจการกำกับดูแล

          ผู้กำกับดูแลอาจมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ต่างๆ โดยกฎที่ออกโดยผู้กำกับดูแลมีสถานะเป็นคำสั่งทางปกครอง ซึ่งผู้ประกอบการอาจยกไปฟ้องต่อ Conseil d’Etat ได้

          ในการเปิดเสรี ผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องมีสิทธิในการใช้เครือข่ายซึ่งมีอยู่เดิม โดยผู้กำกับดูแลมักมีอำนาจในการออกกฎเกี่ยวกับเงื่อนไขการใช้บริการ และอัตราค่าใช้บริการเครือข่ายซึ่งผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องเสียแก่ผู้ประกอบการเดิมซึ่งเป็นเจ้าของเครือข่าย นอกจากนี้ ผู้กำกับดูแลยังมีอำนาจในการระงับข้อพิพาทระหว่างผู้ประกอบการรายใหม่และผู้ประกอบการเดิมอีกด้วย[8]

          การกำกับดูแลเป็นการพยายามทำให้เกิดการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรมในเบื้องต้น อย่างไรก็ดี ในตลาดที่มีการแข่งขันเสรีแล้ว หากผู้ประกอบการใดกระทำการอันทำให้เกิดการแข่งขันไม่เป็นธรรม ก็อาจถูกลงโทษตามกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าได้

๒)    การปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้า

ในขณะที่การกำกับดูแลเป็นการกระทำล่วงหน้าเพื่อป้องกันการแข่งขันอย่างไม่เป็นธรรม กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าจะถูกใช้เพื่อลงโทษการกระทำที่เกิดขึ้นแล้วอันทำให้เกิดการแข่งขันอย่างไม่เป็นธรรม อาจกล่าวได้ว่าการกำกับดูแล และกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าเป็นส่วนเติมเต็มซึ่งกันและกัน[9]

ในการทำความเข้าใจเกี่ยวกับการปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้ากับการเปิดเสรีบริการสาธารณะ ผู้เขียนจะขอกล่าวถึงการใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้ากับผู้ให้บริการสาธารณะ (๒.๑) และการใช้อำนาจเหนือตลาดโดยมิชอบ (Abus de position dominante) (๒.๒)

                   ๒.๑ การใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้ากับผู้ให้บริการสาธารณะ

แม้ว่ารัฐจะมีสิทธิในการกำหนดบริการสาธารณะ แต่ไม่ได้หมายความว่าจะกำหนดบริการใดก็ได้ให้เป็นบริการสาธารณะ แต่ศาลยุโรปก็มีอำนาจในการควบคุม เช่น ในส่วนของการไปรษณีย์ กิจการการนำส่งจดหมายแบบธรรมดาโดยคิดค่าธรรมเนียมเท่ากันทั่วประเทศไม่ว่าจะส่งจากที่ไหนไปที่ไหน จัดเป็นบริการเพื่อประโยชน์สาธารณะ ส่วนการส่งไปรษณีย์ด่วนไม่จัดเป็นบริการเพื่อประโยชน์สาธารณะตามมาตรา ๘๖ วรรค ๒[12] เป็นต้น