ทฤษฎีบริการสาธารณะในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส : ข้อความคิด  แนวทางการใช้ และระบบกฎหมาย[1]
โดย ธีระชัย จาตุรนต์สวัสดิ์

             (2)     เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้พิจารณาลักษณะของบริการสาธารณะ  

                        (2.2) เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ “วัตถุประสงค์” ของภารกิจในการพิจารณา: ประโยชน์สาธารณะ

                       (2.3) เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ “เนื้อหากฎหมาย” ในการพิจารณา : ระบบกฎหมายพิเศษที่แยกออกจากระบบกฎหมายแพ่ง

2.        การเกิดขึ้นของแนวทางการใช้ทฤษฏีบริการสาธารณะ

               (1)     บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์ทั่วไปหนึ่งเดียวที่ใช้โดยตรงกับกฎหมายปกครอง 

               (2)   บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์พิเศษที่ใช้กับข้อความคิดอื่นๆในกฎหมายปกครอง

                         (2.1) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาและแนวทางการใช้เกี่ยวกับการกระทำทางปกครอง

                        (2.2) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาและแนวทางการใช้เกี่ยวกับเครื่องมือในการดำเนินงานทางปกครอง

                       (2.3) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาหรือแนวทางการใช้เกี่ยวกับความรับผิดทางปกครอง

3.     การเกิดขึ้นของระบบกฎหมายบริการสาธารณะ 

               (1)   ระบบกฎหมายทั่วไปที่ใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภท  

                         (1.1) หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ(La continuité) 

                          (1.2) หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ(L’égalité)

                          (1.3) หลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ (Adaptation ou Mutation)

               (2) ระบบกฎหมายเฉพาะที่ใช้กับบริการสาธารณะบางประเภท 

                          (2.1) ปัญหาลักษณะทางกฎหมายของการผูกขาดบริการสาธารณะ (Question juridique du monopole des services publics)

                          (2.2) ปัญหาในเรื่องราคาหรือค่าบริการของบริการสาธารณะ(Question du prix des services publics) 

คลิ้กเพื่ออ่านต่อส่วนที่ II ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

..........................................................................................................................................................................................................

                ทฤษฎีบริการสาธารณะในกฎหมายปกครองฝรั่งเศสเป็นหลักกฎหมายมหาชนหลักหนึ่งที่ถูกอ้างอิง  ปรับใช้อย่างมากมายในข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับรัฐ, ข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง และข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับ
คดีปกครอง  หลักกฎหมายนี้เริ่มในยุคสมัยการศึกษากฎหมายมหาชนอย่างทั้งมวล[2]  ตั้งแต่ปลายศตวรรษที่  19 จนถึงต้นศตวรรษที่ 20[3] โดยการริเริ่มของศาสตราจารย์ เล-อง ดูกีต์ (Léon DUGUIT) และพัฒนาต่อมาโดยสานุศิษย์ของดูกีต์เอง ณ “สำนักบอร์กโดซ์” (École de Bordeaux) หรือที่เรียกว่า “สำนักบริการสาธารณะ” (École du service public) [4]

                ในช่วงเริ่มต้นการใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะอธิบายข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับรัฐ, เกี่ยวกับกฎหมายปกครอง  และเกี่ยวกับคดีปกครอง แสดงความหลากหลายของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมาย ตลอดจนปัญหาที่เกิดขึ้นกับข้อความคิด แนวทางการใช้และระบบกฎหมายของทฤษฎีนี้ในการปรับตัวเข้ากับความต้องการของการเมือง การปกครองและเศรษฐกิจของสังคมฝรั่งเศส โดยผ่านการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองและการตีความของนักวิชาการ

                บทความนี้จึงต้องการแสดงให้เห็นถึงบทบาท วิวัฒนาการและปัญหาที่เกิดขึ้น ในช่วงเริ่มต้นของทฤษฎีบริการสาธารณะ  เพื่อใช้เป็นแนวทางในการทำความเข้าใจการเปลี่ยนแปลงของทฤษฎีดังกล่าว ซึ่งก็เป็นเหตุผลอยู่ในตัวที่จะต้องกล่าวถึงทฤษฎีบริการสาธารณะในฐานะข้อความคิดทางกฎหมาย(Notion juridique)[5]เป็นหลัก  และกล่าวถึงทฤษฎีบริการสาธารณะในฐานะที่เป็นการจัดองค์กรเพื่ออำนวยให้มีการจัดสรรบริการแก่ผู้ใช้บริการ (Organisation fournissante des prestations aux usagers) [6] เป็นส่วนประกอบ โดยไม่ก้าวล่วงไปถึงทฤษฎีบริการสาธารณะในชั้นหลังที่มีการพัฒนาไปแล้วในกฎหมายฝรั่งเศส และในชั้นของกฎหมายประชาคมยุโรป

                เนื้อหาของบทความแบ่งออกเป็นสองส่วน  ส่วนแรก กล่าวถึงการเกิดขึ้นของข้อความคิด  แนวทางการใช้และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ  ส่วนที่สองจะกล่าวถึง  ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ   

I. การเกิดขึ้นของข้อความคิด  แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ  

การเกิดขึ้นของข้อความคิดเกี่ยวกับทฤษฎีบริการสาธารณะส่งผลให้เกิดแนวทางการใช้ทฤษฎีดังกล่าว และ
ทั้งข้อความคิดตลอดจนแนวทางการใช้ของทฤษฎีดังกล่าวนี้ ได้ส่งผลให้เกิดระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ  

1.        การเกิดขึ้นของข้อความคิดเกี่ยวกับทฤษฎีบริการสาธารณะ  

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ทฤษฎีบริการสาธารณะ เกิดขึ้นจากนักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์  ระยะแรกขอบเขตของทฤษฎียังมิได้เป็นไปในทางเดียวกัน   นักกฎหมายบางท่านใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะ อธิบายรัฐ
และข้อจำกัดอำนาจของรัฐ  บ้างก็ใช้ทฤษฎีนี้อธิบายข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง หรือเขตอำนาจศาลของศาลปกครอง  “ความหลากหลายของทฤษฎีบริการสาธารณะ” จึงเป็นสิ่งที่หลีกเลี่ยงไม่ได้  อย่างไรก็ตาม  ความหลากหลายนี้ได้ให้  “เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้พิจารณาความเป็นบริการสาธารณะ” 

(1)     ความหลากหลายของทฤษฎีบริการสาธารณะ  

ความหลากหลายของทฤษฎีบริการสาธารณะเกิดจากความคิดในการอธิบายทฤษฎีบริการสาธารณะที่แตกต่างกันระหว่าง เล-อง ดูกีต์ (Léon DUGUIT) กับ กาสตง แจซ (Gaston JEZE) กล่าวคือ ดูกีต์อธิบายและใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะในฐานะข้อจำกัดอำนาจรัฐ  โดยให้ความหมายทฤษฎีบริการสาธารณะว่าเป็นเครื่องมือหรือวิธีการที่ใช้กำหนดกรอบการกระทำของรัฐในเชิงภาวะวิสัย( un moyen d’encadrer de manière objective l’action de l’Etat)   ส่วนแจซ  ซึ่งเป็นศิษย์ของดูกีต์ มีความต้องการให้ทฤษฎีบริการสาธารณะ เกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติและมุ่งที่จะใช้ทฤษฏีนี้อธิบายถึงความเป็นมาของกฎหมายที่มีหรือใช้อยู่  โดยได้เสนอทฤษฎีบริการสาธารณะ ในเชิงอัตวิสัยที่อธิบายความเป็นจริงของทฤษฎีนี้
ได้ดียิ่งขึ้น

(1.1) ทฤษฎีบริการสาธารณะในเชิงภาวะวิสัย[7]

 

ดูกีต์ได้เสนอทฤษฎีนี้เพื่อแย้งความเชื่อที่ว่าอำนาจรัฐเป็นสิ่งที่ขึ้นอยู่กับเจตน์จำนงของรัฐ  โดยเห็นว่า
ในการปกครอง  ผู้ปกครองไม่ได้ใช้อำนาจ  แต่เป็นการจัดทำภาระหน้าที่ของตนที่มีต่อผู้ใต้ปกครองให้สำเร็จ  ผู้ปกครอง
จึงมีภาระหน้าที่ต่อผู้ใต้ปกครอง  การบังคับการตามภาระหน้าที่นี้เป็นทั้งผลและความเหมาะสมของการใช้อำนาจในเวลาเดียวกัน[8]   “...ถ้าผู้ปกครองใช้อำนาจ  สิ่งนี้ก็เพื่อทำให้บรรลุภาระหน้าที่ในงานทางปกครอง  เพื่อประโยชน์ของพลเมืองที่
อยู่ใต้การปกครองทั้งหลาย  ซึ่งก็คือในนามของประโยชน์สาธารณะ...ไม่ใช่ในนามของอำนาจรัฐ ที่เป็นของรัฐและกระทำเพื่อรัฐ”[9]  ดูกีต์ให้คำจำกัดความคำว่า บริการสาธารณะว่า คือกิจกรรมทุกประเภทที่ผู้ปกครองจะต้องก่อให้เกิดขึ้นจริงโดยประกันหรือรับรองตลอดจนจัดระบบระเบียบและควบคุม  เนื่องจากการเกิดขึ้นของกิจกรรมดังกล่าวเป็นสิ่งที่ขาดเสียไม่ได้  ในการก่อให้เกิดและพัฒนาสังคมแห่งการพึ่งพาอาศัยกันในความเป็นจริง  และที่สำคัญที่สุดกิจกรรมดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้อย่างแท้จริงก็ต่อเมื่อมีการแทรกแซงเข้ามาจัดการของผู้ปกครอง[10]  ในทางกฎหมายดูกีต์อธิบายคำว่าบริการสาธารณะในบริบทเช่นเดียวกับคำว่า กฎหมาย“รัฐถูกจำกัดโดยอำนาจกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยกล่าวคือ  ถูกจำกัดโดยกฎหมายซึ่งอยู่ “นอก”และ “เหนือ” รัฐ  กฎหมายนี้เป็นผลจากปัจจัยทางสังคมที่มีสภาพบังคับ  ได้แก่ จิตสำนึกของสังคม(Conscience sociale)  และการพึ่งพาอาศัยกันของสังคม(Solidarité sociale)   บทบาทของรัฐจึงเป็นการทำงานโดยผ่านบริการสาธารณะ(หรือกฎหมาย) เพื่อสร้างสังคมที่พึ่งพาอาศัยกันให้เกิดขึ้นจริง ซึ่งก็คือสร้างเสถียรภาพของสังคม[11]   บริการสาธารณะในแง่นี้จึงหมายถึงทั้งภาระหน้าที่ในทางสังคมของรัฐ และกฎหมายที่สอดคล้องกับสังคมในเวลาเดียวกัน  ดังนั้น รัฐจึงไม่ใช่สิ่งที่คนเราต้องการทำหรือต้องการให้มันเป็นอย่างที่เราต้องการ ในเวลาที่(รัฐ)ใช้อำนาจสั่งการ หรือใช้อำนาจอธิปไตย (แต่)รัฐคือความร่วมมือกันดำเนินบริการสาธารณะที่ถูกจัดขึ้นและถูกควบคุมโดยผู้ปกครอง[12]  ในแง่นี้ บริการสาธารณะจึงหมายถึงรัฐที่มีฐานะเป็นองค์กรหรือสถาบัน  คำจำกัดความ ทฤษฎีบริการสาธารณะในเชิงภาวะวิสัยของดูกีต์ ทำให้บริการสาธารณะเป็นสิ่งที่มีอยู่คู่กับรัฐ เป็นทั้งพื้นฐานและข้อจำกัดอำนาจของผู้ปกครองในเวลาเดียวกัน[13]

นอกจากดูกีต์แล้วโมริซ โอรีอู (Maurice HAURIOU) นักกฎหมายคนสำคัญของสำนักกฎหมายตูลูส (Ecole de Toulouse) ก็มีแนวโน้มยอมรับลักษณะของบริการสาธารณะในเชิงภาวะวิสัย  โดยเห็นว่า กิจการที่จะเป็นบริการสาธารณะได้ จะต้องมีลักษณะในทางภาวะวิสัยโดยตัวของมันเองที่สามารถเป็นข้อจำกัดอำนาจรัฐ(L’autolimitation objective de la puissance publique) [14] ดังจะเห็นได้จากบันทึกท้ายคำพิพากษาสภาแห่งรัฐของโอรีอูที่กล่าวว่า ละครเวที(théâtre)ไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ[15] หลักการเดียวกันนี้ได้ถูกอ้างโดยตุลาการผู้แถลงคดีมัตเต้ (Matter) ในคดีที่มีชื่อเสียงของศาลคดีขัดกันว่า บริการสาธารณะจะต้องมีลักษณะหรือสาระสำคัญเช่นเดียวกับรัฐหรือฝ่ายปกครอง[16] (เพื่อที่จะสามารถเป็นที่มาและข้อจำกัดอำนาจรัฐหรือฝ่ายปกครองได้)

ในทางปฏิบัติมีการใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะในเชิงภาวะวิสัยหลายกรณี เช่น ตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสได้ตัดสินวางหลักว่า ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องผูกพันกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการใช้อำนาจอธิปไตยหรือการใช้สิทธิเรียกร้องตามกิจกรรมที่กำหนดไว้ในคำปรารภของรัฐธรรมนูญปี 1946 [17](ซึ่งนำมาใช้บังคับกับรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน) เพราะ กิจกรรมดังกล่าว(โดยตัวของมันเอง)ผูกพันรัฐในฐานะที่เป็นที่มาและข้อจำกัดของอำนาจรัฐ ด้วยเหตุนี้กิจกรรมเกี่ยวกับการจัดเก็บขยะมูลฝอยของเทศบาล การป้องกันอัคคีภัย หรือการขนส่งเด็กนักเรียน ของการปกครองส่วนจังหวัดจึงเป็นบริการสาธารณะในความหมายนี้ด้วย

(1.2) ทฤษฎีบริการสาธารณะ ในเชิงอัตวิสัย
 

แจซ  มีแนวความคิดเกี่ยวกับทฤษฎีบริการสาธารณะตามความเป็นจริงที่ปรากฏอยู่ในทางปฏิบัติ  มากกว่าจะอธิบายทฤษฎีบริการสาธารณะในสิ่งที่ควรจะเป็นตามแนวอุดมคติ  แจซเห็นข้อบกพร่องของอาจารย์ตัวเอง  และพยายามให้คำนิยามในเชิงกฎหมายมากขึ้นเพื่อความชัดเจน เขายืนยันอย่างมีเหตุผลว่า  บริการสาธารณะไม่ได้มีอยู่หรือเกิดขึ้นโดยตัวของมันเอง  ดังเช่นทฤษฎีบริการสาธารณะของดูกีต์  แต่บริการสาธารณะเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับเจตน์จำนงของผู้ปกครองในความหมายอย่างกว้าง โดยเฉพาะผู้ร่างกฎหมาย  แจซ กล่าวว่า “บริการสาธารณะเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นได้เฉพาะเมื่อมีความต้องการของส่วนรวมหรือมีผลประโยชน์สาธารณะที่จะต้องดำเนินการและผู้ปกครองของประเทศนั้นได้ตัดสินใจดำเนินการในขณะนั้นโดยวิธีการของ บริการสาธารณะ” [18]

อองเดร์ เดอ โลบาแดร์ (André de Laubadère) เป็นนักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์อีกคนหนึ่งที่เห็นด้วยกับมุมมองบริการสาธารณะในเชิงอัตวิสัย  โดยให้คำจำกัดความบริการสาธารณะว่า “เป็นอำนาจมหาชนที่ตัดสินว่าในช่วงเวลาเช่นนั้น  ความต้องการของสาธารณะเช่นนั้นจะต้องหรือสมควรเหมาะสมที่จะต้องดำเนินการโดยวิธีการเช่นนั้น  และสิ่งนี้ได้ก่อให้เกิดการจัดทำบริการสาธารณะเช่นนั้นขึ้น [19]

ข้อความคิดนี้ ได้ถูกนำมาอ้างและปรับใช้ในทางปฏิบัติโดยฝ่ายนิติบัญญัติที่ต้องการจะแก้ไขปรับปรุงคุณภาพหรือมาตรฐานกิจกรรมใดๆของบริการสาธารณะ  ตัวอย่างเช่น การปรับปรุงแก้ไขหรือปฏิรูปการศึกษาขั้นสูงในฝรั่งเศสตาม loi n° 84-52, 26 มกราคม 1984, การปฏิรูปเรือนจำตาม loi n° 87-432, 22 มิถุนายน 1987, การติดต่อสื่อสารตาม loi n° 96-659, 26 กรกฎาคม 1996, การขนส่งทางรถไฟตาม loi n° 97-135, 13 กุมภาพันธ์ 1997, การไฟฟ้า ตาม loi n° 2000-108, 10 กุมภาพันธ์ 2000 เป็นต้น ทั้งนี้ฝ่ายนิติบัญญัติได้อ้างความชอบธรรมในคำปรารภของรัฐธรรมนูญปี 1946 เสมอเกี่ยวกับลักษณะของกิจกรรมบริการสาธารณะที่ต้องจัดทำ

ทฤษฎีบริการสาธารณะ ทั้งในแง่ภาวะวิสัยและอัตวิสัยได้ให้องค์ประกอบพื้นฐานที่แน่นอนบางประการในการพิจารณาลักษณะของบริการสาธารณะที่เกิดขึ้นในกฎหมายปกครองฝรั่งเศสดังจะได้กล่าวต่อไปในหัวข้อ  (2) 

(2)     เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้พิจารณาลักษณะของบริการสาธารณะ  

นักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์ได้ศึกษาวิเคราะห์ลักษณะในเชิงภาวะวิสัยและอัตวิสัยของข้อความคิดเกี่ยวกับทฤษฏีบริการสาธารณะที่เกิดขึ้น  และยอมรับเกณฑ์ที่ใช้พิจารณาทฤษฎีนี้ 3 เกณฑ์ด้วยกัน  ได้แก่  

(2.1) เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ “องค์กร”เป็นแนวทางในการพิจารณา: บุคคลตามกฎหมายมหาชน
 

เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ลักษณะขององค์กรเป็นมุมมองจะกำหนดหรือตัดสินความเป็นบริการสาธารณะว่า บริการสาธารณะคือสิ่งที่ถูกดำเนินการโดยองค์กรที่เป็นบุคคลตามกฎหมายมหาชน  เกณฑ์นี้ได้รับการพัฒนาจากนักฎหมายมหาชนในยุคเริ่มแรก  เช่นความคิดของดูกีต์ที่ว่า “บริการสาธารณะต้องเป็นกิจกรรมที่อยู่ภายใต้การดำเนินงาน การกำหนดกฎเกณฑ์และการควบคุมตรวจสอบโดยผู้ปกครอง” หรือความคิดของหลุยส์ โฮลอง (Louis Rolland)  ที่ว่า “บริการสาธารณะเป็นสถาบันที่อยู่ภายใต้แนวทางบริหารของผู้ปกครอง”

เห็นได้ชัดว่าในยุคสมัยหนึ่ง  ความคิดหรือเกณฑ์พื้นฐานเกี่ยวกับบริการสาธารณะจะใช้ลักษณะองค์กรของฝ่ายปกครองเป็นหลักในการตัดสิน (เช่น บริการสาธารณะเกี่ยวกับการสอนจะสอดคล้องกับการบริหารการศึกษาของชาติหรือขององค์กรฝ่ายปกครอง) และยังส่งผลให้เกิดการแบ่งประเภทของวิธีการจัดทำบริการสาธารณะในทางกฎหมายปกครองดังนี้

ก. วิธีการจัดทำโดยรัฐเข้าจัดการเองโดยตรง (La régie) ถือว่าเป็นวิธีการทั่วไปเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ กล่าวคือ องค์กรของรัฐจะเข้าจัดทำกิจกรรมของบริการสาธารณะหนึ่งๆโดยตรงด้วยบุคลากร อุปกรณ์ และการเงินเฉพาะของตัวเอง  ในปัจจุบันนี้แม้ว่าจะมีการจัดองค์กรฝ่ายปกครองอย่างหลากหลายซับซ้อนต่างไปจากเดิม  วิธีการนี้ก็ยังคงใช้อยู่กับงานส่วนใหญ่ของฝ่ายปกครองทั้งส่วนกลางและส่วนท้องถิ่น

ข. วิธีการจัดทำบริการสาธารณะโดยตั้งองค์การมหาชนอิสระ (L’Etablissement public) ซึ่งเป็นองค์กรกระจายอำนาจในทางบริการเป็นผู้จัดการโดยตรง  ตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 19 ฝ่ายปกครองได้สร้างนิติบุคคลมหาชนพิเศษที่มีวัตถุประสงค์ในการจัดการและให้ประโยชน์ทางการศึกษาหรือสุขภาพขึ้นมา  ภายใต้การควบคุมดูแลของรัฐ(ฝ่ายปกครองที่สร้างองค์กรกระจายอำนาจนี้)

ค. วิธีการจัดทำบริการสาธารณะโดยให้สัมปทาน คือ วิธีการที่บุคคลในทางกฎหมายมหาชน(รัฐหรือฝ่ายปกครองส่วนท้องถิ่น)ทำสัญญาให้เอกชนมีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะนั้นแทนฝ่ายปกครอง  ภายในช่วงระยะเวลาหนึ่งที่กำหนดไว้  อาจมีข้อสังเกตว่าองค์ประกอบของเกณฑ์เกี่ยวกับองค์กรในเรื่องนี้ถูกละเมิดอยู่บ้าง  แต่หากมองให้ถี่ถ้วนแล้วจะเห็นว่ามิได้มีการละเมิดเกณฑ์ดังกล่าวแต่อย่างใด  โดยมีข้อสนับสนุนสองประการคือ ประการแรก  องค์กรฝ่ายปกครองยังคงเป็นผู้มีอำนาจกำหนดแนวทางและควบคุมกิจกรรมที่ดำเนินการในงานสัมปทาน (โดยกำหนดบทบัญญัติและเงื่อนไขในการบังคับตามสัญญาไว้ในเอกสารท้ายสัญญาสัมปทาน(Cahiers des charges))  ประการที่สอง เทคนิคในการให้สัมปทานจะถูกใช้ในขอบเขตที่จำกัดหากเป็นบริการสาธารณะประเภทอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เช่น การจำหน่ายก๊าซ ไฟฟ้า น้ำ หรือการขนส่งทางรถไฟ   

(2.2) เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ “วัตถุประสงค์” ของภารกิจในการพิจารณา: ประโยชน์สาธารณะ
 

เกณฑ์พื้นฐานนี้เกี่ยวข้องกับเป้าหมายสุดท้ายที่บริการสาธารณะจะต้องมุ่งไปสู่  ซึ่งก็คือ ประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ส่วนรวม (L’intérêt général) นักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์ตั้งข้อสังเกตว่า  การใช้ประโยชน์สาธารณะเป็นมุมมองในการพิจารณาว่ากิจการใดๆ เป็นบริการสาธารณะหรือไม่นั้น  จะต้องคำนึงอยู่เสมอว่าประโยชน์สาธารณะเป็นข้อความคิดที่เปลี่ยนแปลงได้ตามยุคสมัย  ดังนั้น  จึงควรหาลักษณะที่แน่นอนของประโยชน์สาธารณะในการพิจารณา  และจากแนวทางที่ผ่านมาในอดีตจะเห็นได้ว่าประโยชน์สาธารณะมีลักษณะบางประการที่แน่นอน ดังนี้

ก. ประโยชน์สาธารณะในยุคเริ่มแรกมีลักษณะเป็นข้อความคิดที่จำกัดเฉพาะเรื่อง กล่าวคือ เฉพาะกิจกรรมที่มีความจำเป็นในการจัดการหรือทะนุบำรุงให้สังคมดำเนินไปด้วยความสงบสุขเท่านั้น  ที่จะถือว่าเป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์สาธารณะและเป็นบริการสาธารณะ   ดังนั้น  บริการสาธารณะจึงเป็นเรื่องที่ผูกติดกับกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับอำนาจอธิปไตย  เช่น การจัดการเรียนการสอนของประเทศ  การให้ความช่วยเหลือในทางสังคมและการสาธารณสุข  เราอาจพูดได้ว่าบริการสาธารณะ  ต้องเป็นเรื่องเกี่ยวกับรัฐ  และการใช้อำนาจรัฐเพื่อส่วนรวม (ประโยชน์สาธารณะ)

ข. ประโยชน์สาธารณะไม่ครอบคลุมถึงกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  ซึ่งโดยทั่วไปจะเกี่ยวข้องกับการจัดทำหรือบริการภาคเอกชนที่มุ่งแสวงหากำไร โดยอ้างเหตุผลจากการตีความตัวบทกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เช่น สภาแห่งรัฐได้ปฏิเสธคดีเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะในทางเศรษฐกิจของเทศบาลที่เกิดขึ้นในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 ว่าไม่ถือเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ และไม่ใช่การกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะ เนื่องจากการกระทำดังกล่าวก่อให้เกิดการผูกขาดและขัดต่อเสรีภาพของปัจเจกชนในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม[20]

อย่างไรก็ตาม ต่อมาสภาแห่งรัฐได้ให้เหตุผลใหม่ว่า  การจัดทำบริการของท้องถิ่นในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะของบริการสาธารณะ(เพราะถือว่าเป็นการจัดทำประโยชน์สาธารณะ)เมื่อกรณีเป็นการตอบสนองความยากหรือความเป็นไปไม่ได้ที่เอกชนจะจัดทำบริการดังกล่าวทั้งในด้านปริมาณและคุณภาพ  และไม่มีวิธีอื่นใดอีกที่จะตอบสนองความต้องการนี้ของประชาชน[21]

ค. ประโยชน์สาธารณะไม่ได้มีลักษณะเหมือนเป็นผลรวมของประโยชน์ของ
ปัจเจกชนหรือกลุ่มผลประโยชน์ในสังคม  แต่ประโยชน์สาธารณะ “อยู่เหนือผลประโยชน์ดังกล่าว” และแสดงให้เห็นถึงลักษณะที่เป็นตัวตัดสิน  โดยคำนึงและประสานประโยชน์ของปัจเจกชนหรือกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆในสังคมเข้าด้วยกัน[22]   ทั้งนี้  ประโยชน์สาธารณะได้แสดงนัย 2 ประการ  คือ นัยทางปริมาณ  คือการถือเอาประโยชน์ของคนส่วนมาก และนัยทางคุณภาพ  คือการถือเอาคุณค่าที่แสดงให้เห็นหรือสนองตอบต่อความต้องการในสังคมมากที่สุด[23] 

                                (2.3) เกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ “เนื้อหากฎหมาย” ในการพิจารณา : ระบบกฎหมายพิเศษที่แยกออกจากระบบกฎหมายแพ่ง
 

เกณฑ์ในทางเนื้อหากฎหมายนี้  เกี่ยวข้องกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่ใช้บังคับกับบริการสาธารณะ  (Les règles de droits applicables au service public)  เนื่องจากนักทฤษฏีในยุคแรกๆ เกรงว่าแม้จะใช้เกณฑ์ในเรื่องประโยชน์สาธารณะตัดสินความเป็นบริการสาธารณะแล้วก็ตาม  แต่บริการดังกล่าวก็อาจตกอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ในทางกฎหมายแพ่งได้  ดังนั้น จึงสมควรกำหนดให้บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมายพิเศษแยกออกไปต่างหากจากกฎหมายแพ่ง(กฎหมายทั่วไปที่ใช้บังคับอยู่)  (dérogatoire au droit privé ou exorbitant du droit commun) ซึ่งก็คือ อยู่ภายใต้กฎหมายปกครอง   แจซได้อ้างคำแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดีดาวิด (David) ในคดี Blanco ( 8 กุมภาพันธ์ 1873 ) ที่ว่าบริการสาธารณะเป็นสิ่งที่เรียกร้องให้มีระบบกฎหมายพิเศษเมื่อมีการจัดการของภาครัฐ (gestion publique) ดังนั้น บริการสาธารณะจึงเป็นวิธีการจัดทำหรือการดำเนินการที่มีเนื้อหาทางกฎหมายเป็นพิเศษในตัวเพื่อให้การจัดทำบริการบรรลุเป้าหมายหรือตอบสนองความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะได้ เช่น ผู้จัดทำบริการสาธารณะมีสถานะพิเศษคือเป็นข้าราชการ  ตามระบบกฎหมายข้าราชการของรัฐ ที่ดินที่ใช้มีสภาพเป็นสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน อยู่ภายใต้หลักกฎหมายปกครองในการคุ้มครองมิให้มีการซื้อขาย โอน ไม่อยู่ในบังคับของการบังคับคดีหรืออายุความ  และมีวิธีการใช้โดยเฉพาะ  การกระทำของผู้จัดทำบริการสาธารณะมีลักษณะพิเศษที่อาจจะเป็นการกระทำฝ่ายเดียวหรืออาจอยู่ในรูปของสัญญาทางปกครอง  และการจัดทำบริการสาธารณะอาจก่อให้เกิดความรับผิดของฝ่ายปกครอง  ภายใต้กฎเกณฑ์พิเศษที่แตกต่างไปจากความรับผิดในทางแพ่ง  นอกจากนี้ บริการสาธารณะยังอยู่ภายใต้หลักการพิเศษบางประการซึ่งให้ความเป็นมาและพัฒนาการของระบบกฎหมาย บริการสาธารณะได้ดี  ได้แก่ หลักความต่อเนื่อง  หลักความเสมอภาค และหลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ

กล่าวโดยทั่วไป  เนื้อหาและระบบกฎหมายพิเศษของบริการสาธารณะในช่วงแรกได้แสดงให้เห็นความมีอยู่ของ “เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน”(prérogatives de puissance publique)   เสมอ  เราอาจนิยาม เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชนนี้ว่าเป็นอำนาจที่บุคคลแต่ละคนไม่สามารถมีอยู่ตามธรรมชาติ  สำหรับโอรีอู บริการสาธารณะจะถูกพูดถึงได้ก็ต่อเมื่อเอกสิทธิ์บางประการของอำนาจรัฐหรือฝ่ายปกครองได้เกิดขึ้นหรือถูกใช้(โดยผู้จัดทำ)เกี่ยวกับบริการที่รับใช้ประโยชน์สาธารณะ[24]

ในทางปฏิบัติหลักกฎหมายตามแนวคำพิพากษาส่วนหนึ่งของสภาแห่งรัฐ(jurisprudence)ได้ใช้เกณฑ์
เอกสิทธิ์ของอำนาจรัฐหรือฝ่ายปกครองเป็นตัวกำหนดหรือพิจารณาว่ากิจกรรมใดกิจกรรมหนึ่งมีลักษณะของบริการสาธารณะหรือไม่[25]  กฎหมายปกครองตามหลักเกณฑ์นี้จึงเกิดขึ้นในระบบของกฎหมายที่มีอยู่ (l’ordonnancement juridique)  

2.        การเกิดขึ้นของแนวทางการใช้ทฤษฏีบริการสาธารณะ 

นักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์พยายามใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะศึกษาวิเคราะห์หลักกฎหมายพื้นฐานในคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ(jurisprudence)  เพื่อที่จะทำให้ทฤษฎีดังกล่าวเป็นเนื้อหาและแนวทางการใช้หลักในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  เนื้อหาและแนวทางการใช้นี้ แสดงออกใน 2 แนวทาง คือ แนวทางแรก บริการสาธารณะถูกมองว่าเป็นเกณฑ์ทั่วไปหนึ่งเดียวที่ใช้อธิบายกฎหมายปกครองที่มีอยู่ได้ทั้งหมดโดยตรง(critère général du droit administratif)  แนวทางที่สอง บริการสาธารณะเป็นข้อความคิดหลักที่ใช้เป็นฐานสร้างความสมบูรณ์ให้กับข้อความคิดอื่นๆ[26]  ดังนั้น บริการสาธารณะจึงเป็นเกณฑ์พิเศษ[27] ที่นำมาใช้กับข้อความคิดอื่นๆของกฎหมายปกครอง(critère particulier à certaines notions du droit administratif) เพื่อให้ความสมบูรณ์หรือให้ความชอบธรรมแก่การปรับใช้ข้อความคิดอื่นๆนั้น 

(1)     บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์ทั่วไปหนึ่งเดียวที่ใช้โดยตรงกับกฎหมายปกครอง 

ในช่วงระยะเริ่มต้นของการสร้างระบบกฎหมายปกครอง ปัญหาสำคัญที่นักกฎหมายหรือนักทฤษฏีทุกคนมุ่งค้นหาก็คือ  จะใช้สิ่งใดเป็นตัวกำหนดเพื่อแบ่งแยกลักษณะกฎหมายปกครองออกจากกฎหมายทั่วไป (แพ่งและอาญา) ซึ่งจะมีผลแยกเขตอำนาจของศาลปกครองออกจากเขตอำนาจของศาลยุติธรรมด้วย[28]

ในที่สุด  โดยการอ้างหลักการแบ่งแยกอำนาจทางปกครองออกจากอำนาจศาลยุติธรรมที่มีผลใช้บังคับตั้งแต่สมัยปฏิวัติฝรั่งเศส(loi des 16-24 สิงหาคม 1790 et 16 fructidor  an III) ผู้พิพากษาศาลคดีขัดกันได้ใช้การกระทำของฝ่ายปกครอง (ในความหมายนี้เป็นความหมายอย่างกว้างที่อาจเป็นทั้งการกระทำทางกฎหมายหรือการกระทำทางกายภาพของฝ่ายปกครอง)  ผ่านคำว่า “บริการสาธารณะ” เป็นตัวกำหนดลักษณะของกฎหมายปกครองและเขตอำนาจของศาลปกครอง

คำพิพากษาของศาลคดีขัดกัน  8 กุมภาพันธ์ 1873 เป็นคำพิพากษาแรกที่แสดงหลักการดังกล่าว  ในกรณีฟ้องฝ่ายปกครองให้รับผิด(action en responsabilité) เกี่ยวกับความเสียหายอันเนื่องมาจากรถ[29]ของโรงงานยาสูบแห่งเมืองบอร์กโดซ์ชนเด็กหญิง อันแยส บลองโก (Agnès BLANCO) ได้รับบาดเจ็บ   ศาลคดีขัดกันพิจารณาว่า “ความรับผิดซึ่งจะเรียกร้องจากรัฐสำหรับความเสียหายที่เกิดขึ้นกับประชาชน  โดยการกระทำของบุคลากรผู้จัดทำบริการสาธารณะ ไม่สามารถดำเนินการโดยอ้างฐานกฎหมายที่กำหนดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลในประมวลกฎหมายแพ่งได้”  โดยนัยนี้  ศาล
คดีขัดกันได้อ้างคำว่า “บริการสาธารณะ” ซึ่งเป็นการกระทำของฝ่ายปกครองเป็นตัวกำหนดหรือบ่งชี้ถึงลักษณะของกฎหมายปกครอง(กฎหมายที่แยกเป็นเอกเทศออกจากกฎหมายแพ่ง l’autonomie du droit administratif) และเขตอำนาจของศาลปกครอง(ตามหลักเขตอำนาจที่ขึ้นอยู่กับเนื้อหาคดีที่แยกออกจากคดีแพ่งและคดีอาญา liaison de la compétence et du fond)

อย่างไรก็ตาม  มีข้อสังเกตว่าการอ้างคำว่า “บริการสาธารณะ” ที่เกิดขึ้น  ค่อนข้างเป็นเพียงถ้อยคำธรรมดามากกว่าถ้อยคำที่ให้หลักการทั่วไปทางกฎหมาย เนื่องจากจุดมุ่งหมายหลักของคดีต้องการเพียงใช้ความคิดเรื่องบริการสาธารณะเข้ามาแทนที่ความคิดเรื่อง “รัฐที่เป็นลูกหนี้” (l’Etat débiteur) ซึ่งเดิมใช้เป็นเนื้อหาและขอบเขตของคดีที่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง  เมื่อข้อพิพาทนั้นรัฐมีความรับผิดในฐานะเป็นลูกหนี้ตามนิติสัมพันธ์ทางแพ่ง ซึ่งเป็นข้อยกเว้นกรณีไม่อาจฟ้องรัฐเป็นคดีใดๆได้ เนื่องจากรัฐมีอำนาจอธิปไตย[30]

คำว่า “บริการสาธารณะ” ที่ได้จากคำพิพากษาคดีขัดกัน  Blanco ในเบื้องต้นจึงเป็น “คำอ้าง” เพื่อใช้แยกลักษณะของกฎหมายปกครองและเขตอำนาจของศาลปกครองในการรองรับกรอบทางกฎหมายความรับผิดของรัฐหรือฝ่ายปกครองที่กลายมาเป็นหลักในการปกครองของรัฐสมัยใหม่ฝรั่งเศส[31] และน่าจะถูกนำมาใช้พัฒนาเนื้อหาจนเป็นกฎเกณฑ์หลักของกฎหมายปกครอง(โดยเฉพาะหลักความรับผิดของรัฐและฝ่ายปกครอง (responsabilité administrative) ) เมื่อ 30 ปีให้หลังจากคดีดังกล่าว  จะเห็นได้จากการนำข้อความคิดของบริการสาธารณะมาใช้อ้างเขตอำนาจของศาลปกครองในเรื่องของความรับผิดทางสัญญาของเทศบาล (responsabilité contractuelle des communes)[32] ของการปกครองส่วนจังหวัด (responsabilité contractuelle des départements)[33]  และในเรื่องความรับผิดของฝ่ายปกครองนอกเหนือจากกรณีสัญญา (responsabilité extra-contractuelle)[34]

หลักกฎหมายใหม่นี้สรุปได้จากคำแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดีโฮมิเออ (Romieu) ในคดี Terrier ได้ว่า “การจัดทำทุกอย่างที่เกี่ยวข้องกับการจัดองค์กรและการดำเนินการในบริการสาธารณะ ไม่ว่าระดับชาติหรือท้องถิ่น  ไม่ว่าจะเป็นการจัดทำโดยวิธีการทางสัญญาหรือโดยการใช้อำนาจฝ่ายเดียว  สิ่งเหล่านี้เป็นการดำเนินการที่มีลักษณะทางปกครอง... กล่าวอีกนัยหนึ่งเมื่อใดที่มีข้อพิพาทเกี่ยวกับกิจกรรมบริการสาธารณะ ผู้พิพากษาศาลปกครองจะเป็นผู้มีอำนาจพิจารณาคดี”

แจซได้สรุปและแสดงองค์ประกอบพื้นฐานของหลักกฎหมายที่ได้จากคำแถลงการณ์นี้ว่า กฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครอง คือที่รวมของกฎเกณฑ์ต่างๆที่เกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ  เมื่อพิจารณาถึงประเด็น
ข้อพิพาทที่เกิดขึ้น (litige) จากบริการสาธารณะและหลักการที่ว่า  การพิจารณาเขตอำนาจศาลย่อมขึ้นอยู่กับเนื้อหาของคดี
(la compétence suit le fond) จึงเป็นเหตุผลอยู่ในตัวที่คดีดังกล่าวจะขึ้นอยู่กับศาลปกครอง  ดังนั้น “บริการสาธารณะจึงเป็น(เนื้อหาและแนวทางการใช้ที่เป็น)องค์ประกอบพื้นฐานของกฎหมายปกครอง” (le service public est la pierre angulaire du droit administratif) เป็นเกณฑ์ทั่วไปหนึ่งเดียวของกฎหมายปกครองที่ให้รายละเอียด 2 ด้าน คือ  ด้านแรก ให้คำอธิบาย “เนื้อหา” โดยรวมของกฎหมายปกครอง เนื่องจากการบริหารราชการหรือการปกครอง(l’administration)โดยใช้กฎหมายปกครอง ก็คือการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์พิเศษแตกต่างจากกฎหมายทั่วไป (กฎหมายทั่วไปในที่นี้หมายถึงกฎหมายแพ่ง)  ด้านที่สอง ให้คำอธิบาย “แนวทางการใช้” กล่าวคือ เป็นการใช้ข้อความคิดบริการสาธารณะแบ่งแยกคดีและเขตอำนาจของศาลปกครองกับศาลยุติธรรมอย่างมีเหตุผล

สำหรับดูกีต์การที่ผู้พิพากษาศาลปกครองใช้หลักเรื่องบริการสาธารณะ ถือเป็นการสนับสนุนความคิดของตนเองที่ไม่ต้องการจะใช้หลักเรื่องอำนาจรัฐ (puissance publique) อธิบายลักษณะของกฎหมายปกครอง อีกทั้งยังช่วยวางเนื้อหาทางกฎหมายอย่างเป็นรูปธรรมให้ทฤษฎีบริการสาธารณะมีผลบังคับจริงในสังคม

(2)   บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์พิเศษที่ใช้กับข้อความคิดอื่นๆในกฎหมายปกครอง 

                                ในขณะที่ทฤษฎีบริการสาธารณะได้รับการพัฒนาจนเป็นที่ยอมรับกันอย่างแพร่หลาย ข้อความคิดอื่นในทางกฎหมายปกครองกลับอยู่ในช่วงระยะเริ่มต้นของการก่อตัวขึ้น  ดังนั้น ด้วยอิทธิพลและความคิดของนักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์ที่ครอบงำอยู่ในขณะนั้น บริการสาธารณะจึงถูกนำมาใช้ในฐานะ “ที่มา” และ “กรอบ” ของข้อความคิดอื่นๆ เป็นเกณฑ์พิเศษที่ใช้อธิบายหรือให้กำหนดเนื้อหาและแนวทางการใช้ข้อความคิดทุกประเภทในกฎหมายปกครอง เพื่อทำให้ข้อความคิดนั้นสมบูรณ์ชัดเจน

                                วิวัฒนาการนี้เกิดขึ้นอย่างรวดเร็วและพัฒนาอย่างมาก ตั้งแต่ประมาณปี 1950 ถึงปัจจุบัน ข้อความคิดพื้นฐานอื่น ๆ ของกฎหมายปกครองได้ถูกจัดประเภทและให้คำนิยามโดยอ้างหรืออิงกับความคิดเรื่องบริการสาธารณะ[35]

                                บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์พิเศษที่ใช้กับข้อความคิดอื่นๆในกฎหมายปกครองอาจแบ่งออกได้ 3 ลักษณะ คือ บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาและแนวทางการใช้เกี่ยวกับการกระทำทางปกครอง เกี่ยวกับเครื่องมือในการดำเนินงานทางปกครอง และเกี่ยวกับความรับผิดในทางปกครอง 

                                (2.1) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาและแนวทางการใช้เกี่ยวกับการกระทำทางปกครอง[36]      

                                บริการสาธารณะแสดงบทบาทประการแรกเกี่ยวกับคำจำกัดความของการกระทำฝ่ายเดียวทางปกครอง (l’acte administratif unilateral) ในระดับที่แตกต่างกันขึ้นอยู่กับว่าการกระทำดังกล่าวเกิดจากการกระทำของบุคคลทางกฎหมายมหาชนหรือบุคคลทางกฎหมายเอกชน

                                ก. หากเป็นการกระทำที่มีลักษณะทั่วไป มีผลไม่เฉพาะเจาะจงต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่งจะถือว่าเป็นการกระทำในทางปกครอง[37] โดยอาศัยฐานความคิด หรือเกณฑ์ในแง่องค์กรของทฤษฎีบริการสาธารณะที่ผู้กระทำเป็นบุคคล
ทางกฎหมายมหาชนเป็นตัวตัดสิน ในทางตรงกันข้าม หากเป็นการกระทำที่มีลักษณะเฉพาะเจาะจงต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่ง แม้เป็นการกระทำของบุคคลทางกฎหมายมหาชนก็ตาม ก็ยังมีความจำเป็นจะต้องพิสูจน์ว่า การกระทำนั้นได้กระทำลงในกรอบหรือเป้าหมายของบริการสาธารณะด้วย การกระทำดังกล่าวจึงจะมีผลเป็นการกระทำฝ่ายเดียวที่มีลักษณะเฉพาะเจาะจง ซึ่งก็คือยังต้องใช้ลักษณะทางเป้าหมายของการกระทำ(เกณฑ์ในแง่วัตถุประสงค์)ของทฤษฎีบริการสาธารณะเข้ามาช่วยเสริมเกณฑ์ในแง่องค์กร[38] ที่ใช้ตัดสิน

                                ข. หากเป็นการกระทำโดยเอกชนธรรมดา หลักกฎหมายปกครองจะยอมให้การกระทำดังกล่าวมีลักษณะเป็นการกระทำทางปกครองฝ่ายเดียวก็ต่อเมื่อ การกระทำนั้นมีลักษณะสองประการคือ ประการแรก เป็นการกระทำที่เกี่ยวข้องกับการจัดทำบริการสาธารณะทางปกครองอันใดอันหนึ่ง  ประการที่สอง ในการจัดทำบริการสาธารณะนั้น ได้แสดงหรือใช้เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน[39] (การกระทำของเอกชนเป็นกรณีที่ไม่สามารถใช้เกณฑ์ตัดสินในแง่องค์กรของทฤษฎีบริการสาธารณะ(เนื่องจากเป็นการกระทำของบุคคลทางแพ่ง) ศาลปกครองจึงใช้เกณฑ์ในแง่วัตถุประสงค์ของทฤษฎีบริการสาธารณะคู่กับเกณฑ์ในเรื่องเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน(จากแนวคิดของ École de Toulouse) : ศาลดูว่าการกระทำของเอกชนคนนั้นเป็นการจัดทำบริการสาธารณะที่มีเป้าหมายเกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะหรือไม่ และใช้เอกสิทธิ์หรือความมีอำนาจเหนือของฝ่ายปกครองในการจัดทำเพื่อบรรลุเป้าหมายที่เป็นกรอบของงานนั้นหรือไม่)

                                ในกรณีตรงกันข้าม หากการกระทำฝ่ายเดียวเกิดจากเอกชนที่มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม การกระทำของเอกชนผู้นั้นไม่สามารถนำเกณฑ์ใด ๆ ตามทฤษฎีบริการสาธารณะมาตัดสินได้ กรณีจึงไม่ใช่การกระทำฝ่ายเดียวในทางปกครอง อย่างไรก็ตาม ในส่วนที่เกี่ยวกับระเบียบหรือข้อบังคับในการจัดองค์กร (l’organisation) และการดำเนินการ (le fonctionnement) ของบริการสาธารณะนั้น ยังคงมีลักษณะทางปกครองอยู่หากเป็นกรณีที่ผู้จัดทำบริการเป็นบริษัทเอกชนที่ถูกตั้งขึ้นโดยกฎและคำสั่งของฝ่ายปกครองผ่านความเห็นชอบของรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้อง สถานะของบริษัทเอกชนนี้แม้จะเป็นนิติบุคคลในทางกฎหมายเอกชนเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ แต่ก็
ถูกกำกับดูแลในเรื่องการจัดองค์กร และกฎเกณฑ์การดำเนินงานทั่วไป ดังนั้น การที่บริษัทออกกฎเกณฑ์หรือระเบียบเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวจึงถือเป็นการกระทำที่มีลักษณะทั่วไปไม่เฉพาะเจาะจง(acte réglementaire)[40] ที่ทำแทนฝ่ายปกครองและสอดคล้องกับสถานะทางกฎหมายที่ฝ่ายปกครองมอบให้ (ซึ่งก็คือการนำเกณฑ์ในแง่องค์กรของทฤษฎีบริการสาธารณะมาปรับใช้) หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้น ข้อพิพาทดังกล่าวเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับการกระทำทางปกครองที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง

                                ค. เคียงคู่กับหลักการกระทำฝ่ายเดียวทางปกครอง บริการสาธารณะเป็นหนึ่งในเกณฑ์การให้คำจำกัดความ สัญญาทางปกครอง(contrat administratif) ด้วยเหตุนี้สัญญาที่ตกลงกันระหว่างบุคคลทางกฎหมายมหาชนกับบุคคลทางกฎหมายเอกชนจะเป็นสัญญาทางปกครองต่อเมื่อมีวัตถุประสงค์ที่จะบังคับการให้คู่สัญญาจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง[41] (เกณฑ์ในแง่องค์กรไม่สามารถใช้พิจารณาโดยลำพัง จึงต้องใช้เกณฑ์ในแง่วัตถุประสงค์มาประกอบการพิจารณาด้วย) เกณฑ์ในแง่วัตถุประสงค์ของทฤษฎีบริการสาธารณะนี้ใช้กับกรณีสัญญามอบหมายให้จัดทำบริการสาธารณะ( contrat de délégation du service public) เช่นกัน แต่หลักกฎหมายนี้ก็สร้างปัญหาและความยากลำบากในการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่ง[42]

                                 (2.2) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาและแนวทางการใช้เกี่ยวกับเครื่องมือในการดำเนินงานทางปกครอง

                                 เครื่องมือในการดำเนินงานทางปกครองก็คือ ระบบบุคลากรและระบบพัสดุซึ่งเกี่ยวข้องกับบุคคลและทรัพย์สินของทางราชการ

                                ก. สถานะของบุคคลที่จัดทำบริการสาธารณะ ศาลคดีขัดกันได้ตัดสินเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้ว่า บุคลากรทุกคนของบริการสาธารณะทางปกครองหนึ่ง ๆมีสถานะเป็นฝ่ายปกครองไม่ว่าบุคลากรนั้นจะได้ดำเนินการในงานนั้นหรือไม่[43]
คำพิพากษานี้ได้พิพากษากลับหลักเดิมของสภาแห่งรัฐที่ยอมรับแต่เพียงว่าบุคคลที่จะเป็นฝ่ายปกครองหรือถือเสมือนเป็นฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะใด ๆ ก็ตาม จะต้องเป็นบุคคลที่เข้าไปมีส่วนร่วมโดยตรง ในการบังคับการหรือในการดำเนินงานของบริการสาธารณะนั้นเท่านั้น[44] ในทางปฏิบัติคำพิพากษาของศาลคดีขัดกันนี้ก่อให้เกิดความยากลำบากและ
ข้อถกเถียงในการวินิจฉัยคดีแบ่งแยกงานระดับสูงในเนื้อหาของบริการสาธารณะที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายมหาชนกับงานในระดับที่ต่ำกว่าหรือที่ผูกติดอยู่กับหน้าที่ลำดับรองซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายเอกชน (เพราะถือว่าไม่ใช่งานบริการสาธารณะโดยตรง) ในทางตรงกันข้าม บริการสาธารณะในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะได้รับบทสันนิษฐานเบื้องต้นว่าบุคคลที่ถูกใช้ในงานเป็นบุคลากรที่อยู่ภายใต้บังคับกฎหมายเอกชนมิได้เป็นบุคลากรของรัฐยกเว้นผู้อำนวยการและสมุห์บัญชี[45]

                                ข. สถานะของทรัพย์สินที่ใช้จัดทำบริการสาธารณะ ทรัพย์สินซึ่งอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน(Domanialité publique) และทรัพย์สินที่เป็นของบุคคลทางกฎหมายมหาชนสามารถนำมาใช้กับการจัดทำบริการสาธารณะ  การปรับปรุงหรือเปลี่ยนแปลงทรัพย์สินดังกล่าวทำได้ต่อเมื่อมีบทบัญญัติกฎหมายให้อำนาจไว้[46]

                                เช่นเดียวกันบริการสาธารณะสามารถที่จะกำหนดแนวทางการใช้เกี่ยวกับงานสาธารณะ(Ouvrage public) เพื่อนิยามลักษณะของงานดังกล่าว ดังนั้น งานสาธารณะจึงเป็นได้ทั้งงานก่อสร้างตึก ที่ทำงาน การใช้ที่ดิน หรืองานอื่น ๆ ที่เกี่ยวกับหรือมีลักษณะเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ หรือสิทธิในทางอสังหาริมทรัพย์ที่บุคคลทางกฎหมายมหาชนกำหนดหรือจัดทำให้เกิดขึ้นในกรอบวัตถุประสงค์ของบริการสาธารณะ และรวมถึงงานบริการเกี่ยวกับการเงินการบัญชีของภาคเอกชนด้วย[47]

                                 (2.3) บริการสาธารณะในฐานะที่กำหนดหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาหรือแนวทางการใช้เกี่ยวกับความรับผิดทางปกครอง

                                 หลักการในเรื่องนี้ตั้งอยู่บนสมมุติฐานที่ว่า เมื่อมีการจัดทำบริการสาธารณะโดยบุคคลทางกฎหมายมหาชน(รัฐหรือฝ่ายปกครอง)ไม่ว่าจะกำหนดตัวเจ้าหน้าที่ผู้กระทำความผิดได้หรือไม่ก็ตาม ความรับผิดทางปกครองของบุคคลดังกล่าวจะมีผลผูกพันก็ต่อเมื่อ “มีความผิดที่เกิดจากการจัดทำบริการสาธารณะ” (faute de service) หรือในกรณี “ความผิดที่เกิดขึ้นนอกบริการสาธารณะแต่ถือว่ายังไม่ขาดจากการจัดทำบริการสาธารณะ” (faute non dénuée de tout lien avec le service)[48]

                                สมมุติฐานความรับผิดทางปกครองประการต่อมามีลักษณะเฉพาะมากขึ้น กล่าวคือ สามารถที่จะถูกยกขึ้นกล่าวอ้างเมื่อมีการจัดทำบริการสาธารณะโดยบุคคลทางกฎหมายเอกชน (กำหนดตัวผู้ดำเนินการได้) ตามคำขอของฝ่ายปกครอง ได้แก่ กรณีที่ความเสียหายเกิดจากการกระทำของบุคคลที่เข้าจัดทำบริการสาธารณะแทนฝ่ายปกครองเนื่องจากมีหน้าที่ตามกฎหมายโดยฝ่ายปกครองร้องขอ (Collaborateur occasionnel) หรือความเสียหายเกิดจากกรณีที่บุคคลซึ่งไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายในการจัดทำบริการสาธารณะแต่สมัครใจเข้าจัดทำ(Collaborateur bénévole) ตามคำขอของฝ่ายปกครอง ฝ่ายปกครองจะมีความรับผิดกับประชาชนบุคคลที่สามหากความเสียหายที่เกิดขึ้นเป็นผลจากการจัดทำบริการสาธารณะ

                                การพิจารณาในประเด็นนี้จะมีความละเอียดมากขึ้นหากข้อเท็จจริงเปลี่ยนไปว่า การดำเนินงานแทนฝ่ายปกครองของบุคคลดังกล่าวไม่ได้เป็นสิ่งที่กฎหมายกำหนดให้เป็นหน้าที่หรือไม่ได้รับการร้องขอจากฝ่ายปกครอง แต่เป็นเรื่องที่เกิดจากความจำเป็นตามสถานการณ์หรือเกิดขึ้นเองโดยสมัครใจ ในกรณีนี้ศาลยอมรับว่ารัฐหรือฝ่ายปกครองมีความรับผิดได้หากมีความเสียหายเกิดขึ้น เพราะถือว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐหรือฝ่ายปกครองเช่นกัน  ตัวอย่างของกรณีฉุกเฉิน เช่น บุคคลที่เข้าช่วยเหลือผู้ประสบอุบัติเหตุโดยไม่ได้รับคำขอหรือไม่ได้รับการยอมรับจากฝ่ายปกครอง[49]  ส่วนในเรื่องของการเข้าช่วยเหลือโดยสมัครใจ หากไม่มีคำขอของฝ่ายปกครองก็จะต้องปรากฏพฤติการณ์ว่าฝ่ายปกครองที่มีหน้าที่ดังกล่าวได้ยอมรับการกระทำแทนนั้น ความรับผิดจึงจะผูกผันรัฐหรือฝ่ายปกครอง[50]

                                สมมุติฐานความรับผิดประการสุดท้าย กรณีเอกชนธรรมดาที่ไม่มีหน้าที่ ไม่มีความเกี่ยวพันใดๆ กับบริการสาธารณะ (ทั้งในแง่ภาระหน้าที่ตามกฎหมายหรือความสมัครใจตามคำร้องขอ หรือในแง่ของสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือมีพฤติการณ์ที่ฝ่ายปกครองยอมรับ) ได้เข้าจัดทำบริการสาธารณะนั้น แนวคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐถือว่า บุคคลดังกล่าวไม่ได้อยู่ในฐานะผู้จัดทำบริการสาธารณะ[51] และศาลยุติธรรมจะเป็นผู้มีอำนาจพิจารณาความรับผิดที่เกิดขึ้น
อย่างไรก็ตามศาลปกครองจะมีอำนาจพิจารณาพิพากษาความรับผิดของเอกชนดังกล่าวนี้ในสองกรณี คือ

                                กรณีแรก เป็นเรื่องความรับผิดของฝ่ายปกครองอันเนื่องมาจากเอกชนที่ร่วมลงทุนไว้ในบริการสาธารณะหนึ่ง ๆ ได้ก่อให้เกิดความเสียหายจากการใช้เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชนที่ได้รับมอบหมายมาในการจัดทำหรือบังคับการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของบริการสาธารณะนั้น[52]

                                กรณีที่สอง เป็นเรื่องความรับผิดของเอกชนในความเสียหายที่เกิดจากงานสาธารณะ ศาลปกครองถูกกำหนดให้พิจารณาเรื่องนี้เพราะงานสาธารณะที่เอกชนเข้าจัดทำนั้น เป็นส่วนหนึ่งของการจัดทำบริการสาธารณะ

                                กล่าวโดยสรุป บริการสาธารณะเป็นสิ่งที่มีอิทธิพลอย่างสูงในการให้ความหมาย หลักเกณฑ์ทางเนื้อหา และแนวทางการใช้ของข้อความคิดทุกประเภทในกฎหมายปกครอง  เนื้อหาและแนวทางการใช้นี้เป็นปัจจัยสำคัญที่ก่อให้เกิดระบบกฎหมายบริการสาธารณะ 

3.     การเกิดขึ้นของระบบกฎหมายบริการสาธารณะ 

                                หลักเกณฑ์ทางเนื้อหาและแนวทางการใช้ของบริการสาธารณะได้แสดงให้เห็นถึงกรอบของข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายซึ่งเอื้ออำนวยให้นักทฤษฎีนำมาสังเคราะห์ค้นหากฎเกณฑ์ร่วมที่จะนำไปสู่ระบบกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะ  ในที่สุด ในปี 1930 หลุยส์ โฮล์ลอง(Louis ROLLAND) ได้ศึกษาและสกัดหลักกฎหมายพื้นฐานของบริการสาธารณะทุกประเภทขึ้นมาจนเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปในนามของหลักกฎหมายบริการสาธารณะ(lois du service public)

                                อย่างไรก็ตามเคียงคู่กับหลักกฎหมายพื้นฐานของบริการสาธารณะดังกล่าวยังคงมีกฎเกณฑ์สำคัญอื่นๆที่แม้จะไม่ได้ใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภทแต่มีลักษณะเฉพาะและใช้กับบริการสาธารณะจำนวนไม่น้อยเช่นกัน 

(1)   ระบบกฎหมายทั่วไปที่ใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภท  

                                ปัจจุบันนี้หลักกฎหมายเรื่องบริการสาธารณะได้อิงแนวความคิดของ โฮล์ลอง หรือที่นิยมเรียกกันว่า หลักการของโฮล์ลอง (lois de ROLLAND) ในการกำหนดเนื้อหาและขอบเขตของกฎหมายบริการสาธารณะ โดยตัวของหลักกฎหมายเองมีความหลากหลายบางประการอยู่บ้างเกี่ยวกับชื่อที่ใช้เรียกหรือเนื้อหา  แต่อย่างไรก็ตาม บริการสาธารณะจะประกอบไปด้วยหลักกฎหมายสามหลัก คือ หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ และหลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ 

                                (1.1) หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ(La continuité) 

                                หลักการนี้ถือว่าเป็นหลักการที่สำคัญที่สุดที่แสดงถึงลักษณะของบริการสาธารณะเองดังคำกล่าวของตุลาการผู้แถลงคดีตาร์คดิเออ(Tardieu) ว่า “เป็นหลักการที่เป็นแก่นหรือสาระสำคัญที่สุดในตัวของบริการสาธารณะเอง (de l’essence même du service)”[53]  หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะนี้วางอยู่บนความคิดที่ว่าการบริการเป็นสิ่งที่เป็นหลักประกันความต้องการของประชาชนในสังคม ดังนั้น จึงมีความจำเป็นที่จะต้องจัดทำบริการดังกล่าวอย่างต่อเนื่อง มิใช่เป็นครั้งคราวหรือขัดขวางความต่อเนื่อง ทั้งนี้เพื่อสนองตอบความต้องการของประชาชนที่มีอยู่ตลอดเวลา  ภาพของโรงพยาบาลที่ไม่ยอมรับผู้ป่วยในกรณีฉุกเฉิน เรือนจำที่ไม่มีผู้คุม หรืออากาศยานที่ไม่มีสถานีคอยกำกับทิศทาง คงแสดงถึงเหตุผลความจำเป็นของหลักการนี้ได้ดี โดยนัยนี้หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะจึงเป็นหลักกฎหมายที่มีขึ้นเพื่อแก้ไขการดำเนินงานที่บกพร่อง (dysfonctionnement) ถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไป (principe général du droit) ตามนัยคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ[54] และต่อมาได้ถูกยอมรับว่าเป็นหลักการพื้นฐาน(principe fondamental)[55]

                                สำหรับตุลาการรัฐธรรมนูญ หลักการนี้ถูกสถาปนาขึ้นให้เป็นหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ[56] แม้จะมีปัญหาในทางรูปแบบที่จะรวมหลักการนี้ไว้ในตัวบทรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่ ความมีศักดิ์กฎหมายทางรัฐธรรมนูญของหลักการนี้ได้ถูกขยายขอบเขตการใช้จนเกิดหลักกฎหมายเรื่องความต่อเนื่องของรัฐหรือชีวิตของชาติ((principe général de continuité de l’Etat ou de la vie nationale)

                                ตุลาการผู้แถลงคดีกาซิเอ(Gazier)วิจารณ์หลักกฎหมายดังกล่าวในคำแถลงการณ์ต่อสภาแห่งรัฐว่า “หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะได้ย้อยกลับมาทำให้ความชัดเจนของข้อความคิดเกี่ยวกับรัฐลดน้อยลง”(la continuité du service public reviendrait à consacrer la notion d’Etat à éclipses)  อย่างไรก็ดี หลักความต่อเนื่องของรัฐหรือชีวิตของชาตินี้ได้ให้ผลทางกฎหมายหลายประการ[57]

                 ประการแรก ผลทางกฎหมายเกี่ยวกับผู้ใช้บริการ(l’usager)ของบริการสาธารณะ  หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะก่อให้เกิดภาระหน้าที่ที่จะต้องกำหนดอัตราค่าบริการของบริการสาธารณะ การปฏิเสธที่จะจัดให้มีอัตราค่าบริการดังกล่าวเป็นเหตุให้มีการฟ้องต่อศาลปกครองได้ว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย[58] และในขณะเดียวกันก็ก่อให้เกิดความรับผิดต่อผู้ที่มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะหากผู้นั้นไม่สามารถอ้างถึงเหตุผลอื่นที่จำเป็น[59]

                ในกรณีที่ไม่มีตัวบทกฎหมายกำหนดรายละเอียดของค่าธรรมเนียมหรือบริการสาธารณะไว้ ตุลาการศาลปกครองจะพิจารณาเป็นรายกรณีไปเพื่อให้ผู้ใช้บริการสามารถใช้บริการได้ในราคาที่เหมาะสมโดยทั่วไป[60]

                บริการสาธารณะแต่ละประเภทจะมีระดับความต่อเนื่องแตกต่างกันขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์และลักษณะของบริการสาธารณะนั้น ๆ ว่ามีความสำคัญมากน้อยกับสังคมเพียงใด

                ประการที่สอง ผลทางกฎหมายเกี่ยวกับคู่สัญญา(cocontractant)ในสัญญาสัมปทาน  หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะเรียกร้องให้ผู้รับสัมปทานต้องจัดทำบริการสาธารณะให้เกิดขึ้นจริงอย่างสม่ำเสมอ ยกเว้นกรณีเกิดเหตุสุดวิสัย หรือมีการกระทำใด ๆ ของฝ่ายปกครองที่ทำให้ไม่สามารถจัดทำบริการสาธารณะดังกล่าวได้  ในกรณีที่มีเหตุการณ์ไม่อาจคาดหมายเกิดขึ้น(อุปสรรคที่คู่ความทั้งสองฝ่ายไม่อาจคาดหมายได้) (Imprévision)[61]  ทำให้ผู้รับสัมปทานดำเนินการตามที่กำหนดไว้ในสัญญาได้ยากหรือแทบจะไม่สามารถดำเนินการได้เลยนอกจากจะเสียค่าใช้จ่ายเพิ่มขึ้นอย่างมากหรือจะต้องขาดทุนล้มละลาย คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะต้องให้ค่าชดเชยสนับสนุนผู้รับสัมปทานให้มีดุลยภาพทางการเงินเพื่อจัดทำบริการดังกล่าวได้อย่างต่อเนื่องต่อไปตามหลักการนี้[62]

                ประการสุดท้าย ผลทางกฎหมายเกี่ยวกับฝ่ายปกครองผู้จัดทำบริการสาธารณะ(les agents des services publics)ในกรณีที่มีการประท้วงนัดหยุดงาน(grève) กล่าวคือ เดิมก่อนปี 1946 หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะมีผลห้ามมิให้ฝ่ายปกครองประท้วงนัดหยุดงาน[63]  ต่อมาเมื่อมีการบังคับใช้รัฐธรรมนูญปี 1946 กำหนดให้สิทธิการประท้วง
นัดหยุดงานเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน สภาแห่งรัฐได้ยอมรับให้ฝ่ายปกครองผู้จัดทำบริการสาธารณะมีสิทธิประท้วงนัดหยุดงานตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้และจะจำกัดสิทธิดังกล่าวเมื่อมีการใช้ผิดวัตถุประสงค์หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย[64]

                ตุลาการรัฐธรรมนูญได้ยืนยันสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าวว่า  เป็นเรื่องที่จะต้องประสานกันระหว่างการต่อสู้เพื่อผลประโยชน์ในหน้าที่การงานและอาชีพกับการรักษาประโยชน์สาธารณะที่ถูกกระทบจากการนัดหยุดงานเพื่อประโยชน์ในอาชีพดังกล่าว[65] หลักกฎหมายของตุลาการรัฐธรรมนูญนี้ได้ให้ความชอบธรรมแก่ฝ่ายนิติบัญญัติในการใช้หลักกฎหมายที่มีศักดิ์ทางรัฐธรรมนูญจำกัดขอบเขตหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะที่มีศักดิ์ทางรัฐธรรมนูญเช่นกัน ตัวอย่างเช่น ฝ่ายนิติบัญญัติได้กำหนดหน้าที่ให้ผู้ประท้วงจะต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า 5 วันก่อนการประท้วง และห้ามประท้วงหยุดงานที่จะมีผลให้หยุดระบบการบริการนั้นทั้งหมด[66] กำหนดให้มีบริการสาธารณะขั้นต่ำเสมอสำหรับ (1)บริการสาธารณะที่เกี่ยวกับโรงพยาบาลในขณะที่มีการประท้วงนัดหยุดงาน[67] (2)บริการสาธารณะเกี่ยวกับการควบคุมและการจัดการจราจรทางอากาศ[68] และ(3)บริการสาธารณะเกี่ยวกับการวิทยุโทรทัศน์[69] หรือแม้แต่ห้ามมิให้ข้าราชการหรือฝ่ายปกครองที่จัดทำบริการบางประเภทนัดหยุดงานเลย เช่น ทหาร ตำรวจ ผู้พิพากษา ฝ่ายปกครองที่จัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับทัณฑสถาน ยกเว้นงานบริหารงานราชทัณฑ์ และฝ่ายปกครองที่จัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับงานควบคุมและป้องกันในเรื่องนิวเคลียร์  ภายใต้หลักการเดียวกันนี้ สภาแห่งรัฐได้ยอมรับความมีอยู่ของบริการสาธารณะขั้นต่ำแต่จะต้องได้รับการจำกัดความอย่างชัดเจนและไม่ใช่เป็นการจัดทำบริการเหมือนในกรณีปกติ[70] ยอมรับความเป็นไปได้ที่ฝ่ายปกครองจะห้ามหยุดงานของท้องถิ่นเพื่อจัดให้มีบริการสาธารณะขั้นต่ำในความจริง[71] หรือยอมรับทางเลือกของรัฐบาลในการสั่งบุคคลอื่นเข้าทำงานแทนผู้ประท้วงในกรณีที่มีผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ[72] หรือการห้ามประท้วงนัดหยุดงานการเมือง[73] แม้ว่าในทางปฏิบัติยากที่จะแยกการประท้วงดังกล่าวออกจากการประท้วงทั่วไป (เพราะนักการเมืองก็เป็นการงานหรืออาชีพที่อยู่ภายใต้การคุ้มครองของสิทธิในการประท้วงนัดหยุดงาน)

                ในทางตรงกันข้ามสภาแห่งรัฐไม่ยอมรับการใช้สิทธินัดหยุดงานประท้วงของบริษัทที่เข้าจัดทำบริการสาธารณะทางปกครองเป็นการชั่วคราวแทนฝ่ายปกครองที่ประท้วง เนื่องจากผู้ได้รับเงินเดือนของบริษัทไม่ได้มีฐานะเป็น
ฝ่ายปกครอง(ที่จะมีสิทธิดังกล่าว)[74]

                แนวคำพิพากษาของตุลาการรัฐธรรมนูญยอมรับว่าการประท้วงนัดหยุดงานไม่ก่อให้เกิดโทษทางอาญาเกี่ยวกับการเงิน  อย่างไรก็ตามการห้ามลงโทษทางอาญานี้ไม่ได้เป็นข้ออ้างไม่ให้ถูกหักเงินอย่างน้อย 1 ใน 30 ของเงินเดือน แม้การนัดหยุดงานประท้วงนั้น จะใช้เวลาน้อยกว่า 1 วันก็ตาม[75] ทั้งนี้ตามกฎหมายบัญชีบริการสาธารณะ(la règle du 30^e indivisible)

                มีข้อควรสังเกตด้วยว่า การพิจารณาพิพากษาหรือปรับใช้หลักเรื่อง การนัดหยุดงานนอกวัตถุประสงค์หรือหลักการประสานที่ดีระหว่างสิทธิในการประท้วงนัดหยุดงานกับหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นของตุลาการรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองยังมีลักษณะทางอัตวิสัย ขึ้นอยู่กับดุลยพินิจของผู้พิพากษา และยังเป็นเรื่องละเอียดอ่อนยากที่จะหาแนวทางในการตัดสิน

                หากพิจารณาความเป็นจริงในทางปฏิบัติ  หัวหน้างานบริการสาธารณะจะเป็นผู้ที่กลับมาจัดทำบริการดังกล่าว[76] เมื่อมีการใช้สิทธิประท้วงนัดหยุดงาน อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ของหัวหน้างานบริการจึงน่าจะเป็นที่ยอมรับและดูมีเหตุผลกว่าเหตุผลที่ตุลาการรัฐธรรมนูญอ้างถึงอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะกำหนดข้อจำกัดของการใช้สิทธิการประท้วงนัดหยุดงานตามวรรคที่เจ็ด ของคำปรารภรัฐธรรมนูญปี 1946  สำหรับหลักกฎหมายตามแนวคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐในเรื่องนี้อาจจะยังไม่ขัดแย้งโดยตรงกับแนวคำพิพากษาของตุลาการรัฐธรรมนูญเนื่องจาก ตุลาการศาลปกครองเน้นความชัดเจนแต่เพียงว่า กรณีดังกล่าวเป็นเพียงกรณีที่ไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ซึ่งหัวหน้างานบริการนั้นนั่นเองที่มีอำนาจในการกำหนดขอบเขตและปรับใช้สิทธิในการประท้วงนัดหยุดงาน หลักกฎหมายนี้จึงควรที่จะได้รับการยึดถือ เพราะว่าในทางปฏิบัติหัวหน้างานบริการดังกล่าวเป็นผู้ที่อยู่ในฐานะที่เหมาะสมและพร้อมที่จะพิจารณาปรับใช้เนื้อหาของข้อเรียกร้องในการประท้วงกับหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ

                (1.2) หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ(L’égalité)

                                ความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะนี้เกิดขึ้นก่อนหลักการอื่นๆเนื่องจากเป็นหลักการทั่วไปที่มาจากประกาศสิทธิมนุษยชนปี 1789 เรื่องหลักความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย[77]

                                สภาแห่งรัฐได้ให้ความหมายเกี่ยวกับหลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะไว้ว่า “เป็นหลักความเสมอภาคที่ใช้เกี่ยวกับการดำเนินงานของบริการสาธารณะทั้งหลาย”(principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics) ในฐานะหลักกฎหมายทั่วไป[78]

                                ในส่วนของตุลาการรัฐธรรมนูญได้แสดงนัยรับรองหลักการดังกล่าวนี้ว่า มีศักดิ์ทางกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายรัฐธรรมนูญแม้ว่าจะยังไม่มีคำพิพากษาที่ยืนยันโดยตรง

                                ความคิดดั้งเดิมของความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะในกฎหมายฝรั่งเศสเป็นหลักการที่ตั้งอยู่บนความคิดเรื่อง”ความเสมอภาคในทางรูปแบบ”(égalité formelle)[79] หลักการนี้ไม่ใช้ความเหมือน(préférence)เป็นตัวกำหนดพื้นฐานแต่ใช้ความแตกต่าง(différence) กล่าวคือ วางหลักสิ่งที่แตกต่างกันโดยทั่วไปบนเกณฑ์ภาวะวิสัย(กฎเกณฑ์)อันหนึ่ง  ด้วยแนวความคิดเรื่องความเสมอภาคในแง่นี้หลักกฎหมายปกครองและรัฐธรรมนูญได้เกิดขึ้นอย่างมากมายโดยเฉพาะในเรื่องของบริการสาธารณะดังนี้

                                ประการแรก ฝ่ายปกครองทุกคนสามารถอ้างหลักความเสมอภาคที่จะได้รับการยอมรับเข้าทำงานของรัฐ ซึ่งหมายความว่า จะไม่มีการเลือกปฏิบัติหรือใช้เส้นสายอื่น ๆ เพื่อเข้าจัดทำการบริการสาธารณะหนึ่ง ๆ(รับราชการ) เว้นแต่การใช้เกณฑ์คุณสมบัติ(qualité)ของฝ่ายปกครองเป็นตัวตัดสินเท่านั้น  ดังนั้น การเลือกฝ่ายปกครองเข้าจัดทำบริการสาธารณะโดยใช้เกณฑ์อื่นๆ เช่น เกณฑ์ความเชื่อในทางการเมืองมาตัดสินจึงขัดต่อหลักการนี้[80] นอกจากนี้ ยังมีความเสมอภาคระหว่างฝ่ายปกครองด้วยกันเองในองค์กร ซึ่งอาจมองในแง่ความเสมอภาคที่จะได้รับการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันของสมาชิกข้าราชการที่สังกัดองค์กรหรือส่วนราชการเดียวกัน อย่างไรก็ดี หลักการนี้มีข้อยกเว้นในกรณีมีการเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายเกี่ยวกับสถานะของฝ่ายปกครอง เช่น ฝ่ายปกครองได้ผ่านเงื่อนไขพิเศษเพื่อเข้าทำงานในองค์กรดังกล่าว อาจจะเป็นการสอบแข่งขันภายในหรือการสอบแข่งขันทั่วไป (concours interne ou externe)

                                ประการที่สองในเรื่องของระเบียบพัสดุ ผู้ที่จะเป็นผู้จัดซื้อพัสดุให้แก่ทางราชการจะได้รับความคุ้มครองตามหลักความเสมอในการจัดทำบริการสาธารณะ กล่าวคือ จะได้รับโอกาสที่เท่าเทียมกันในการแข่งขันเสนอราคา (concurrence) เพื่อให้ได้รับเลือกเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครอง (cocontractant de l’administration)

                                ประการที่สาม ในเรื่องสถานะภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะ(situation des usagers du service) สภาแห่งรัฐได้สร้างหลักเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติที่ยอมรับได้(discriminations acceptables) ว่า “การกำหนดอัตราค่าบริการหรือค่าโดยสารที่แตกต่างกันสามารถบังคับใช้ได้กับบริการสาธารณะเดียวกันที่มีความหลากหลาย(ในประเภท)ของผู้ใช้บริการ งานบริการหรืองานสาธารณะที่เกี่ยวข้อง ถ้าการกำหนดอัตรานั้นเกิดขึ้นจากความจำเป็นตามกฎหมาย หรือเกิดจากความแตกต่างของสถานการณ์ที่สามารถพิจารณาได้ระหว่างผู้ใช้บริการทั้งหลาย หรือมีความจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะเกี่ยวกับเงื่อนไขต่าง ๆ ของการแสวงหาประโยชน์หรือวิธีการจัดทำของบริการหรืองานสาธารณะ”[81] หลักกฎหมายนี้ให้องค์ประกอบพื้นฐานสามประการที่จะต้องคำนึงถึงในการพิจารณาการเลือกปฏิบัติที่มีผลใช้บังคับได้ กล่าวคือ

                                องค์ประกอบแรก การเลือกปฏิบัติที่เกิดจากฝ่ายปกครองจะต้องเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นตามกฎหมาย ศาลจะไม่พิพากษาการกระทำของฝ่ายปกครองในกรณีนี้ว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ[82]

                                องค์ประกอบที่สอง การเลือกปฏิบัติจะต้องวางอยู่บนพื้นฐานความแตกต่างของฐานะหรือสถานะของผู้ใช้ หรือสถานการณ์ที่สามารถจะพิจารณาได้ โดยมีความสัมพันธ์กับวัตถุประสงค์ของบริการ ศาลปกครองจะพิจารณาฐานะหรือสถานการณ์พิเศษตามความเป็นจริงที่ให้ความชอบธรรมและความมีอยู่ของความแตกต่างเป็นรายกรณีไปซึ่งก็เป็นขอบเขตที่ศาลมีอำนาจใช้ดุลยพินิจ เช่น การเลือกปฏิบัติที่ถือว่าชอบธรรมเกี่ยวกับการกำหนดอัตราค่าบริการหรือค่าโดยสารของประชาชนในประเทศระหว่างผู้อาศัยบนภูมิประเทศที่มีลักษณะเป็นเกาะกับผู้อาศัยบนภูมิประเทศที่อยู่บนพื้นผิวทวีปซึ่งต่างก็เป็นผู้ใช้สะพาน l’île de Ré ในทางตรงกันข้ามการคิดอัตราค่าบริการหรือค่าโดยสารที่แตกต่างกันระหว่างผู้อาศัยที่ Charente-Maritime (จังหวัดที่ติดทะเลด้านตะวันตกเฉียงเหนือของฝรั่งเศส มีลักษณะภูมิประเทศบางส่วนเป็นเกาะ) กับ
ผู้อาศัยในภาคพื้นทวีป ไม่สามารถทำได้[83]

                                องค์ประกอบที่สาม ประโยชน์สาธารณะโดยตัวของมันเองเป็นเพียงเหตุผลทางอ้อมที่ให้ความชอบธรรมในการเลือกปฏิบัติและยกเว้นหลักความเสมอภาค กล่าวคือ ในกรณีที่ไม่สามารถพิจารณาความแตกต่างของฐานะหรือสถานะของผู้ใช้ได้ เหตุผลเกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะก็จะถูกนำมาใช้ นอกจากนี้มีข้อพึงสังเกตว่าศาลปกครองมักจะยอมรับความหลากหลายของอัตราค่าบริการและการกำหนดค่าบริการพิเศษของบริการสาธารณะบางประเภทที่ส่วนท้องถิ่นดำเนินการ  โดยเฉพาะบริการของเทศบาลที่เกี่ยวกับสวัสดิการสังคม(โรงอาหาร สถานศึกษา หรือสถานรับเลี้ยงเด็กอ่อน) หรือสวัสดิการทางการศึกษา ห้องสมุด พิพิธภัณฑ์ โรงเรียนสอนดนตรี

                                สภาแห่งรัฐยอมรับให้มีการกำหนดอัตราค่าบริการพิเศษของผู้ใช้บริการได้หากผู้ใช้บริการนั้นอาศัยอยู่ในองค์กรท้องถิ่นที่จัดทำบริการสาธารณะนั้นอยู่[84]  ต่อมาแนวคำพิพากษาได้ขยายกว้างขึ้นโดยอาศัยเกณฑ์การใช้กิจกรรม กล่าวคือ ยอมรับให้กำหนดอัตราค่าบริการพิเศษของผู้ใช้บริการได้หากผู้นั้นใช้บริการขององค์กรท้องถิ่น (เช่น ในเรื่องเกี่ยวกับอาชีพหรือการให้การศึกษาแก่เด็ก)บนพื้นที่ขององค์กรท้องถิ่นนั้น[85]  

เช่นเดียวกัน การกำหนดอัตราค่าบริการพิเศษสามารถกระทำได้โดยพิจารณาถึงฐานะการเงินหรือรายได้ของผู้ใช้บริการ[86] ความมีอยู่ของอัตราค่าบริการพิเศษนี้อยู่ภายใต้ข้อเท็จจริงที่ว่า อัตราค่าบริการพิเศษที่สูงที่สุดนั้นเมื่อเทียบกับราคาหรือค่าใช้จ่ายในการจัดทำบริการสาธารณะแล้วยังคงต่ำกว่าหรือเท่ากับราคาหรือค่าใช้จ่ายดังกล่าว(แต่ก็มีปัญหาว่าค่าใช้จ่ายในการจัดทำดังกล่าวจะเป็นที่รับทราบเป็นการทั่วไปหรือไม่)[87]

หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะยังมีความสัมพันธ์กับหลักความเป็นกลาง(principe de neutralité) ตุลาการรัฐธรรมนูญได้กล่าวถึงหลักความเป็นกลางนี้ว่า เป็นเกณฑ์ที่มาจากการใช้หลักความเสมอภาค[88] กล่าวคือ หลักการนี้ห้ามจัดทำบริการสาธารณะแตกต่างกันออกไป โดยอ้างความเชื่อที่แตกต่างกันของผู้ใช้บริการ  สำหรับสภาแห่งรัฐ หลักความเป็นกลางบังคับให้ผู้จัดทำบริการสาธารณะต้องเป็นกลางไม่เลือกที่รักมักที่ชัง โดยอ้างเหตุผลทางการเมือง ศาสนา หรือสัญชาติของผู้ใช้บริการ[89] หลักการนี้ใช้กับสถานที่ที่ใช้จัดทำบริการสาธารณะด้วย กล่าวคือ สถานที่จัดทำบริการสาธารณะหนึ่งจะต้องเป็นที่ซึ่งมีความเป็นกลาง สภาแห่งรัฐได้ปฏิเสธการชุมนุมทางการเมืองที่ถูกจัดขึ้นในโรงเรียนมัธยม[90]

อย่างไรก็ดีสำหรับนักกฎหมายบางท่านเช่น ศาสตราจารย์ฌอง ฟรองซัว ราโชม(Jean François LACHAUME)[91] เห็นว่า หลักความเป็นกลางจะถูกนำไปใช้ในความหมายพิเศษ กล่าวคือ มุ่งไปในทางเนื้อหาของการคุ้มครองเสรีภาพ(liberté)มากกว่าที่จะมุ่งคุ้มครองในเรื่องความเสมอภาค(égalité) โดยเฉพาะในเรื่องของ ลาอิคซิเต้(laïcité) ที่มุ่งคุ้มครองหลักความเป็นกลางทางศาสนา (neutralité en matière religieuse) เช่น สภาแห่งรัฐยอมรับการใช้ผ้าคลุมหน้าหรือคลุมศีรษะของหญิงชาวอิสลามในสถานศึกษาของรัฐเพราะถือว่าเป็นไปตามหลักลาอิคซิเต้(laïcité) ในการแสดงความเชื่อทางศาสนาของตน[92] 

การใช้สิทธิของนักเรียนเกี่ยวกับความเชื่อทางศาสนาสามารถจะถูกจำกัดทันทีโดยผู้รับผิดชอบของสถาบันศึกษา ถ้าสิทธิดังกล่าวก่อให้เกิดอุปสรรคหรือขัดต่อเป้าหมายของงานทางการศึกษาทั้งนี้ตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ต่อมามีหนังสือเวียนของเบอู( circulaire Bayrou)[93] ลงวันที่ 20 ตุลาคม 1994 กำหนดให้การแสดงพิธีกรรมทางศาสนาจะต้องเป็นไปอย่างสงบ มีระเบียบ และห้ามมิให้ดำเนินการในลักษณะที่เป็นการอวดอ้างให้คนทั่วไปเชื่อตาม

หลักความเป็นกลางในความหมายนี้ถูกนำมาใช้ในทางปฏิบัติเป็นกรณี ๆ ไป เช่น สภาแห่งรัฐพิจารณาว่า กฎเกณฑ์ภายในขององค์กรที่กำหนดข้อห้ามทั่วไปอย่างเด็ดขาดเกี่ยวกับการแสดงความเชื่ออื่นที่แตกต่างจากแนวทางของศาสนาที่มีอยู่เป็นกฎเกณฑ์ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย[94] เช่นเดียวกัน การแสดงออกเกี่ยวกับความเชื่อในทางศาสนาผ่านทางพิธีกรรมหรือการเฉลิมฉลองงานทางศาสนาโดยไม่ได้พิจารณาถึงความเหมาะสมสอดคล้องกับการจัดการทางการศึกษาและไม่เคารพความสงบเรียบร้อยของสถาบันหรือองค์กรนั้นๆ เป็นการกระทำที่ไม่ชอบ[95] ในทางกลับกันสภาแห่งรัฐได้ตัดสินให้คำสั่งไล่เด็กนักเรียนออกจากสถานศึกษาชอบด้วยกฎหมาย ในกรณีที่เด็กนักเรียนสองคนปฏิเสธจะถอดผ้าคลุมศีรษะโดย
อ้างถึงหลักการนี้ เมื่อมีการสอนหรือศึกษาเกี่ยวกับกายภาพของบุคคล[96]  

                                (1.3) หลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ (Adaptation ou Mutation)
 

                                หลักการนี้มีฐานความคิดว่า บริการสาธารณะจะต้องปรับเปลี่ยนตัวเองให้สอดคล้องกับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะอยู่เสมอ แต่เนื่องจากในความเป็นจริงการปรับตัวดูเหมือนเป็นเพียงลักษณะภายนอกทั่วๆไปที่เห็นได้อยู่แล้วของตัวบริการสาธารณะทุกประเภทนั้นเอง[97]  ดังนั้น ลักษณะของหลักการปรับตัวจึงไม่ได้ถูกพูดถึงในเชิงกฎหมายอย่างชัดแจ้ง

                                ปัจจุบัน แม้ว่าการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยอ้างความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะเพื่อการปรับเปลี่ยน(หรือยุบ เพิ่ม และยกเลิก)บริการสาธารณะ ยังไม่สามารถให้เนื้อหาในทางกฎหมายที่ชัดเจน  หลักการดังกล่าวก็ยังคงถูกนำมาพิจารณาสิทธิของผู้ใช้บริการและภาระหน้าที่ของผู้จัดทำบริการดังนี้

ประการแรก การเกิดกฎเกณฑ์ที่มุ่งแก้ไขปรับปรุงสิทธิของผู้ใช้บริการ กล่าวคือ ผู้ใช้มีสิทธิที่จะได้รับบริการในระดับมาตรฐานทั่วไป(droit au fonctionnement normal du service) ตามที่กฎหมายและระเบียบข้อบังคับต่าง ๆ กำหนดไว้[98] แต่การตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองเพื่อให้ผู้ใช้บริการได้รับสิทธิตามมาตรฐานทั่วไปของบริการนั้น ศาลปกครองกลับควบคุมตรวจสอบในระดับอ่อน(un contrôle minimum) กล่าวคือ ดูว่ามีความผิดพลาดของฝ่ายปกครองในการพิจารณาใช้อำนาจตามกฎหมายและกฎเกณฑ์ต่าง ๆ (ที่ให้สิทธิผู้ใช้บริการ)อย่างชัดแจ้งหรือไม่( l’erreur manifest d’appréciation )  ฝ่ายปกครองจึงพิสูจน์แต่เพียงว่าตนได้ใช้อำนาจอยู่ในกรอบที่วิญญูชนทั่วไปพึงกระทำ ก็จะได้รับความคุ้มครอง[99]   ดังนั้น จึงเป็นการยากที่ผู้ใช้บริการจะอ้างว่ามีการใช้หลักการปรับตัวของบริการสาธารณะโดยไม่ชอบ

                                นอกจากนี้ในความเป็นจริงบ่อยครั้งที่หลักการดังกล่าว ก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิ์ของผู้ใช้บริการสาธารณะ ผู้ใช้เองแทบจะไม่มีความมั่นคงของสิทธิที่มีอยู่หรือได้รับไปแล้วตามกฎหมายเลย (droit acquis) ทั้งในเรื่องบริการที่มีอยู่และสิทธิของผู้ใช้ที่เกี่ยวข้องกับบริการ เมื่อมีการยกเลิกบริการสาธารณะนั้น เช่น การยกเลิกเส้นทางการบินที่ขาดทุน[100] อีกทั้งในกรณีที่มีข้อจำกัดเสรีภาพของผู้ใช้บริการตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะขั้นพื้นฐาน  แม้จะมีลักษณะชัดเจนและชอบด้วยกฎหมาย สิทธิและสถานะของผู้ใช้บริการก็จะตกอยู่ภายใต้กฎหรือคำสั่งทางปกครองอยู่ดี เช่น  การขึ้นค่าธรรมเนียมในการรักษาพยาบาลและค่าห้องของโรงพยาบาลของรัฐ หรือการปรับราคาที่ผูกพันผู้ใช้ตามสัญญาของบริการสาธารณะในเชิงพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม  ย่อมกระทบต่อผู้ใช้บริการโดยตรง แม้จะเป็นการปรับตัวของบริการ  อย่างไรก็ดี บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมบางประเภทจะเปลี่ยนแปลงได้ก็ต่อเมื่อเป็นไปตามเงื่อนไข หรือไม่ขัดต่อข้อยกเว้นตามกฎหมาย เช่น อัตราค่าบริการในการใช้กาซ และไฟฟ้าจะเปลี่ยนแปลงตามหลักการปรับตัวของบริการสาธารณะได้ต่อเมื่ออัตราค่าบริการใหม่ไม่มีผลย้อนหลัง[101]

                                ประการที่สอง การปรับเปลี่ยนของบริการสาธารณะก่อให้เกิดภาระหน้าที่แก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เนื่องจากข้าราชการหรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะมีตำแหน่งและอำนาจหน้าที่ก็เฉพาะตามที่กฎหมายหรือกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกำหนดไว้เท่านั้น (situation légale et réglementaire) ไม่ได้รับสิทธิใด ๆ (droit acquis) ในทางกฎหมายที่จะคงตำแหน่งหน้าที่เดิมหรือห้ามมิให้มีการโยกย้ายเปลี่ยนแปลงตำแหน่งหน้าที่ของตน  ดังนั้น ในกรณีที่มีความจำเป็นจะต้องปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะ ข้าราชการหรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจจะต้องทำงานบริการที่ไม่สอดคล้องโดยตรงกับระดับของตนได้  สำหรับบุคคลที่เป็นพนักงานหรือบุคลากรที่มีสถานะในการทำงานตามข้อสัญญา บุคคลดังกล่าวก็อาจถูกออกจากงานบริการได้เมื่อมีการจัดองค์กรใหม่ตามเป้าหมายและภาระกิจของบริการสาธารณะที่เปลี่ยนแปลงไป

                                ประการที่สาม สำหรับบุคคลผู้เป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะหนึ่ง ๆ ตามสัญญาปกครอง ย่อมผูกพันและอยู่ภายใต้อำนาจการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงบริการสาธารณะฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง[102]  

                                อาจสรุปได้ว่า หลักการทั้งสามของระบบกฎหมายทั่วไปที่ใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภทนี้ เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นเพื่อสนองตอบความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะ  อย่างไรก็ดี ความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะนี้ก็ยังถูกอธิบายโดยระบบกฎหมายเฉพาะที่ใช้กับบริการสาธารณะบางประเภทด้วย 

                                (2.) ระบบกฎหมายเฉพาะที่ใช้กับบริการสาธารณะบางประเภท 

                                ความเชื่อในช่วงแรกได้จำกัดบริการสาธารณะอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไป 3 ประการข้างต้น ความจริงแล้ว ยังมีบริการสาธารณะอื่นเช่นกันที่พัฒนาขึ้นมาอย่างสมบูรณ์ภายใต้ระบบกฎหมายเฉพาะ ซึ่งมีลักษณะทั่วไปประการหนึ่งคือ เป็นระบบที่แยกต่างหากออกจากกลไกตลาดทั่วไป ปัจจุบันระบบกฎหมายเฉพาะนี้ได้ก่อให้เกิดข้อถกเถียงเกี่ยวกับลักษณะทางกฎหมายของการผูกขาด(Monopole)บริการสาธารณะ และปัญหาในเรื่องราคาหรือค่าบริการของบริการสาธารณะ (Prix) 

                                (2.1) ปัญหาลักษณะทางกฎหมายของการผูกขาดบริการสาธารณะ (Question juridique du monopole des services publics)

 

                                อาจกล่าวได้ว่าเอกลักษณ์พิเศษอย่างหนึ่งของบริการสาธารณะฝรั่งเศสก็คือ บริการสาธารณะจำนวนหนึ่งถูกผูกขาดและยังคงมีลักษณะผูกขาดมาจนถึงทุกวันนี้ ส่วนใหญ่จะเป็นบริการสาธารณะที่สำคัญและเกี่ยวข้องกับชีวิตประจำวันของประชาชน เช่น การไฟฟ้า กาซ การไปรษณีย์ การสื่อสารโทรคมนาคม การขนส่งทางอากาศและทางรถไฟ  การยกเลิกการผูกขาดบริการสาธารณะบางประเภทเพื่อปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลประชาคมยุโรปจึงดูเหมือนเป็นสิ่งที่ส่งผลกระทบและขัดต่อธรรมชาติของบริการสาธารณะเหล่านี้

                                อย่างไรก็ดี การผูกขาดเป็นเพียงการจัดการอย่างหนึ่งมิได้มีลักษณะเป็นหลักกฎหมายของบริการสาธารณะ ด้วยเหตุผลดังนี้

                                ประการแรก ลักษณะของการผูกขาดเอง ส่วนมากจะถูกนำมาใช้กับส่วนใดส่วนหนึ่งของบริการสาธารณะเท่านั้น ตัวอย่างเช่น บริการไฟฟ้าของฝรั่งเศส ตามกฎหมาย (Loi) n°2000-108 du  10 กุมภาพันธ์ 2000 กำหนดลักษณะผูกขาดเฉพาะในเรื่องการจำหน่ายกระแสไฟฟ้า ส่วนในเรื่องของการตลาด การไฟฟ้าจะต้องเปิดโอกาสให้มีการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรมเพื่อให้ได้ผู้เหมาะสมที่จะเข้ามาจัดการการตลาดเกี่ยวกับการผลิตและจำหน่ายไฟฟ้า เช่นเดียวกัน กรณีที่มีการจัดทำบริการสาธารณะในลักษณะใกล้เคียงกัน บริการสาธารณะบางประเภทที่มีลักษณะผูกขาดก็ยอมรับการแข่งขันทางการค้าในทางความเป็นจริงกับบริการสาธารณะที่มีลักษณะผูกขาดอื่น(เช่นกรณีการไฟฟ้ากับกิจการกาซของฝรั่งเศส) หรือยอมรับการแข่งขันทางการค้าระหว่างบริการสาธารณะที่มีลักษณะผูกขาดประเภทเดียวกัน แต่มีวิธีการจัดทำที่แตกต่างกัน เช่น บริการสาธารณะเกี่ยวกับการขนส่งทางรถไฟกับบริการขนส่งทางรถยนต์หรืออากาศยาน

                                ประการที่สอง ความมีอยู่ของหลักกฎหมายเกี่ยวกับเสรีภาพในทางการค้าและอุตสาหกรรม (principe de la liberté du commerce et de l’industrie) ตามกฎหมาย (Loi le chapelier des 14-17 มิถุนายน 1791) และหลักกฎหมายเกี่ยวกับเสรีภาพในการดำเนินการทางการค้า (principe de la liberté d’entreprendre) ที่ตุลาการรัฐธรรมนูญพิพากษารับรองไว้[103]  ได้แสดงให้เห็นว่าการผูกขาดทางการค้ามิได้มีฐานทางกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติรองรับแต่อย่างใด  นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาถึงการปฏิเสธลักษณะผูกขาดทางการค้าของรัฐหรือฝ่ายปกครองในพระราชกำหนด(l’ordonnance
n° 86-1243 du 1 ธันวาคม 1986) (เกี่ยวกับเสรีภาพในเรื่องราคาและการแข่งขันทางการค้า) ที่สร้างกลไกห้ามการผูกขาด ตลอดจนกำหนดและตรวจสอบให้มีการแข่งขันทางการค้าอย่างเสรีในการจัดทำกิจกรรมทางเศรษฐกิจของบุคคลในทางกฎหมายมหาชน  และการรับรองสิทธิตามรัฐธรรมนูญของภาคเอกชนในการจัดทำหรือเข้าร่วมกับภาคมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะแล้ว[104] การผูกขาดจึงมิใช่หลักกฎหมายบริการสาธารณะอีกเช่นกัน

                                แม้การผูกขาดจะมิใช่หลักกฎหมาย แต่ในทางความเป็นจริงประเทศต่าง ๆได้ยอมรับและใช้การผูกขาดนี้ควบคู่กับการแข่งขันเสรีทางการค้าเสมอ เนื่องจาก

                                ประการแรก เป็นที่ยอมรับกันว่าบริการสาธารณะในระยะเริ่มแรกมีขึ้นเพื่อสร้างความเป็นรัฐอธิปไตยโดยใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐในการจัดทำ เช่น งานการทูต งานการคลัง งานปกป้องประเทศจากศัตรูภายนอก งานรักษาความสงบภายในและงานตัดสินคดี  การใช้อำนาจดังกล่าวจึงแสดงให้เห็นถึงการกระทำของรัฐที่แยกออกจากการกระทำของเอกชน และความชอบธรรมของรัฐในการใช้วิธีผูกขาดจัดทำบริการสาธารณะที่มีที่มาจากอำนาจอธิปไตยเสมอมา  ด้วยเหตุนี้ ตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสจึงพิพากษารับรองหลักการจัดทำบริการสาธารณะที่ใช้อำนาจอธิปไตยนี้ว่าเป็นหลักประกันที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ และไม่อาจถูกจัดทำโดยเอกชนได้[105]

                                อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตว่าองค์กรภาคเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจให้จัดทำบริการสาธารณะในรูปขององค์กรวิชาชีพ สมาคม สมาพันธ์ทางการกีฬา กลับได้รับการยอมรับว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะโดยการผูกขาดในความหมายข้างต้นเช่นกัน  ดังนั้น อำนาจขององค์กรในการออกกฎเกณฑ์หรือในการลงโทษจึงไม่สามารถจะถูกแบ่งแยกได้  นัยเดียวกัน ศาลคดีขัดกันได้วินิจฉัยว่าคณะกรรมการป้องกันการผูกขาดทางการค้า(Conseil de la concurrence) และศาลอุทธรณ์แห่งเมืองปารีส (la Cour d’appel de Paris) ไม่มีอำนาจพิจารณาการกระทำฝ่ายเดียวหรือสัญญาเกี่ยวกับการได้มาหรือรับโอนซึ่งอำนาจหน้าที่หรือเกี่ยวกับการจัดองค์กรในการจัดทำบริการสาธารณะ(แม้จะเป็นบริการทางเศรษฐกิจ บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม) เนื่องจากการกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำที่ใช้เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน[106] (เป็นเรื่องการดำเนินงานและการจัดองค์กร ไม่ใช่เรื่องในเนื้อหาที่เกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้าโดยตรง)  ดังนั้น สภาแห่งรัฐจึงสามารถเข้าตรวจสอบการกระทำดังกล่าวได้  อำนาจของสภาแห่งรัฐในการตรวจสอบการจัดองค์กรนี้ได้ขยายรวมไปถึงการ “ควบ” หรือ “รวม” บริษัท(ผู้จัดทำบริการสาธารณะ) ที่ทำให้อำนาจในการแข่งขันทางการค้าของบริษัทนั้นเพิ่มขึ้นในตลาดด้วย (concentration)  ทั้งนี้ ตามอำนาจที่กำหนดไว้ในพระราชกำหนดปี 1986 (กรณีนี้ถือว่าสภาแห่งรัฐตรวจสอบในเนื้อหาได้แม้จะเป็นเรื่องการแข่งขันทางการค้าในภาคเศรษฐกิจ เพราะอ้างฐานอำนาจตามกฎหมายเฉพาะเรื่อง)[107]

                                ประการที่สอง มีความจำเป็นที่จะคุ้มครองการแข่งขันทางการค้าของภาคเอกชนเพราะการจัดทำบริการสาธารณะบางประเภทของรัฐ เอกชนไม่สามารถทำได้เนื่องจากไม่คุ้มทุน(เป็นกิจการที่มิได้ให้กำไร) และยังต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่สร้างภาระหน้าที่มากกว่าปกติ และถ้าหากปล่อยให้เอกชนเข้าแข่งขันทางการค้าแล้ว กรณีก็จะเกิดความไม่เป็นธรรม เนื่องจากมีการใช้อำนาจรัฐที่เหนือกว่าโกงหรือเข้าแสวงหาโอกาสนอกกติกาได้  ในเรื่องนี้จะเห็นได้จากหลักกฎหมายของสภาแห่งรัฐในปี 1932 กรณี Société des Autobus Antibois ที่สภาแห่งรัฐยอมให้มีการผูกขาดบริการสาธารณะเกี่ยวกับการขนส่งทั่วไป เมื่อคำนึงถึงอำนาจในการใช้หรือจัดสรรที่สาธารณะประโยชน์ของฝ่ายปกครอง(ที่มีมากกว่าอำนาจการใช้หรือจัดสรรที่ดังกล่าวโดยเอกชน; ฝ่ายปกครองจึงมีอำนาจเหนือและได้เปรียบที่จะแสวงหาประโยชน์นอกกติกา ซึ่งจะทำให้การแข่งขันทางการค้าไม่เกิดขึ้นจริง)  หลักกฎหมายนี้ยังปรับใช้กับการใช้ประโยชน์ในที่สาธารณะอื่น เช่นในกรณีการจัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับการขนส่งทางทะเล

                                ประการสุดท้าย เหตุผลในทางเทคนิคเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะใด ๆ อย่างทั้งหมดซึ่งมีความหลากหลายซับซ้อนของปัจจัยพื้นฐานและการดำเนินการ จนทำให้มีภาระหนักในการลงทุนหรือมีความยากลำบากในการจัดทำและการแข่งขันทางการค้า เช่น บริการสาธารณะเกี่ยวกับเครือข่ายขนส่งมวลชนทั้งหมด หรือการไฟฟ้าหรือกาซ 

                                (2.2) ปัญหาในเรื่องราคาหรือค่าบริการของบริการสาธารณะ(Question du prix des services publics) 

                                ปัญหาว่าบริการสาธารณะเป็นสิ่งให้เปล่า(gratuit)หรือมีราคาค่าบริการ(prix) หรือไม่ยังเป็นที่ถกเถียงกันอยู่ ในทางทฤษฎียังไม่มีการยอมรับว่าหลักการให้เปล่าเป็นหลักทั่วไปหลักหนึ่งของบริการสาธารณะ คงเป็นเพียงแนวความคิดที่เป็นทางเลือกหนึ่งเท่านั้น  ในทางตรงข้ามหลักการให้เปล่าได้ถูกนำมาใช้โดยกฎหมายบางฉบับบ้างแล้ว[108]  สำหรับสภาแห่งรัฐ หลักการนี้เป็นเพียงหลักที่สามารถนำมาใช้กับบริการสาธารณะทางปกครองโดยแท้(les services administratifs obligatoire)โดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติเท่านั้น ด้วยเหตุนี้เทศบาลจึงไม่สามารถเรียกเก็บค่าใช้จ่าย(ค่าบริการที่ชำระให้แก่เจ้าหน้าที่ดับเพลิงไปแล้ว)จากผู้ประสบอุบัติเหตุที่เจ้าหน้าที่ดับเพลิงได้นำตัวส่งโรงพยาบาล [109]

                                อย่างไรก็ดี บริการบางอย่างที่ถูกจัดทำขึ้นโดยบริการสาธารณะทางปกครองโดยแท้ สามารถที่จะเรียกเก็บค่าบริการจากผู้ใช้บริการบางประเภทได้[110] เช่น กฎหมาย  loi n° 96-369 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 1996 (มาตรา 42) บัญญัติให้บริการสาธารณะเกี่ยวกับการป้องกันอัคคีภัยของการปกครองส่วนจังหวัด (Département) สามารถร้องขออาสาสมัครโดยมีค่าจ้างสำหรับกิจกรรมดังกล่าวได้ แต่ทั้งนี้ไม่รวมถึงการร้องขออาสาสมัครในบริการระดับรองอื่น ๆ เช่น การค้นหาสัตว์เลี้ยงที่สูญหายหรือการขจัดรังต่อหรือแมลง  หรือในกรณีแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการกีฬา เทศบาลสามารถที่จะร้องขอคืนเงินสำหรับช่วยเหลือบุคคลในการกีฬาได้ ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าคณะเทศมนตรีได้มีมติเกี่ยวกับปัญหาดังกล่าวและได้ประกาศวิธีการขอคืนเงินดังกล่าวไว้ด้วยแล้ว[111]

                                ในทำนองเดียวกัน แม้จะมีข้อกำหนดการให้เปล่าของบริการสาธารณะเกี่ยวกับการเรียนการสอนในทุกระดับชั้น ตามวรรคที่ 13 ของคำปรารภของรัฐธรรมนูญปี 1946 กฎหมาย ( loi )ลงวันที่ 24 พฤษภาคม 1951 ได้ยอมรับให้มหาวิทยาลัยเรียกเก็บค่าลงทะเบียนศึกษากฎหมายได้ และสภาแห่งรัฐปฏิเสธที่จะตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายดังกล่าว[112] ในทางตรงข้ามสภาแห่งรัฐกลับตรวจสอบกฎหมายที่บังคับเรียกเก็บภาษี redevance โดยใช้อัตราค่าใช้จ่ายประเภทค่าเอกสารชุด (dossier)เกี่ยวกับบริการหรือผลประโยชน์ที่ยังมิได้กำหนดประเภทไว้อย่างชัดเจน[113]

                                ในส่วนที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม หลักการยอมรับให้มีภาษี redevance เกี่ยวกับการใช้บริการ ถือเสมือนเป็นค่าตอบแทนการใช้บริการสาธารณะประเภทนี้โดยตรงจะเห็นได้จากมาตรา 2224-1, Code général des collectivités territoriales ที่กำหนดให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเรียกเก็บภาษี redevance เพื่อสร้างความสมดุลในงบประมาณการจัดทำบริการสาธารณะประเภทนี้ และมาตรา 2224-2 Code général des collectivités territoriales ซึ่งห้ามมิให้เทศบาลใช้เงินสนับสนุนของรัฐเกี่ยวกับเงินเดือนมาสร้างสมดุลในงบประมาณของบริการสาธารณะดังกล่าว

                                อาจสรุปได้ว่า องค์ประกอบที่เป็นลักษณะพื้นฐานของบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ก็คือการรับค่าบริการจากผู้ใช้[114]  ในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติกฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น พระราชกำหนด ( l’ordonnance) n° 86-1243 ลงวันที่ 1 ธันวาคม 1986 เกี่ยวกับเสรีภาพของราคาและการแข่งขันทางการค้าก็จะมีผลใช้บังคับกับบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ซึ่งรวมถึงการมอบหมายให้จัดทำบริการสาธารณะดังกล่าวด้วย

                                สำหรับภาษี redevance ที่ถือเสมือนเป็นค่าตอบแทนบริการนี้โดยทั่วไปจะเรียกเก็บในจำนวนเงินที่สอดคล้องกับราคาค่าบริการ กล่าวคือจำนวนเงินที่จะได้รับชำระจะเป็นสัดส่วนเท่ากับราคาค่าบริโภค(การใช้บริการ) ของผู้ใช้บริการ[115]  อย่างไรก็ตาม ภาษี redevance  อาจจะมีจำนวนเงินที่ถูกเรียกเก็บไม่เท่ากับราคาของบริการหรือผลประโยชน์ที่จัดให้ก็ได้โดยรวมเป็นส่วนหนึ่งกับค่าใช้จ่ายที่แน่นอน(frais fixes)  นอกจากนี้ยังสามารถที่จะถูกปรับเปลี่ยนราคาไปได้เมื่อพิจารณาถึงผลประโยชน์ส่วนรวม แต่ต้องอยู่ภายใต้หลักความเสมอภาค[116] บริการหรือผลประโยชน์ซึ่งก่อให้เกิดภาษี redevance จะต้องมีลักษณะที่สามารถกำหนดถึงความเฉพาะเจาะจงของการใช้(individualisable)[117] และสามารถให้หรือประเมินราคาได้(quantifiable)[118]

 คลิ๊กเพื่อไปอ่านตอนที่ 2 ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

(กลับไปข้างบน) /(กลับไปหน้าแรก) / (กลับไปสารบัญบทความ)
 

คลิ๊กเพื่อไปอ่านตอนที่ 2 ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

(กลับไปข้างบน) /(กลับไปหน้าแรก) / (กลับไปสารบัญบทความ)

สงวนลิขสิทธิ์ © 2003 
งานเขียนแต่ละชิ้นเป็นลิขสิทธิ์ของผู้เขียนแต่ละท่าน