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La libéralisation des services publics[1] face au droit de la concurrence dans l’Union européenne par Natsuda THAMTHANOM 2 JUIN 2005 lire cet article en thaï (คลิ้กเพื่ออ่านบทความนี้เป็นภาษาไทย)
Aujourd’hui, l’Union européenne joue un rôle déterminant dans les actions et les politiques des Etats membres. Les législations nationales se trouvent ainsi fortement influencées par le droit européen. En effet, l’un des objectifs de l’Union européenne est la construction du marché commun [2], en conséquence, le grand principe de libre circulation des personnes, des capitaux, des marchandises et des services[3] a été institué.Pour accomplir ces objectifs, l’Union européenne mène une politique favorisant la concurrence entre les entreprises et une politique de libéralisation des services en interdisant aux États membres de prendre des mesures restrictives à la concurrence. En même temps, la libéralisation de certains services s’annonce difficile notamment le service traditionnellement assuré par l’État ou celui dont l’État a concédé l’exploitation à un opérateur. Il s’agit des « grands services publics » comme la distribution d’eau, d’électricité, le transport, la télécommunication, etc. L’Union européenne a réalisé que la concurrence dans le secteur de ces grands services publics conduira à la baisse des tarifs et à l’amélioration de la qualité de ces services, ce qui bénéficiera aux consommateurs, citoyens européens. En conséquence, l’Union européenne a édicté des règles visant à la libéralisation de ces services.
Avant de consacrer l’étude de la libéralisation de service public, il nous paraît opportun de préciser au préalable l’organisation traditionnelle de ces services. Les grands services publics, que ce soit la distribution d’eau, d’électricité, la télécommunication ou le transport, sont traditionnellement exploités en réseau appelé « réseau d’utilité publique ». Pour assurer de manière égale ces services à l’ensemble de la population, il nécessite naturellement un budget important. Parfois, l’utilisation de la puissance publique telle que le pouvoir d’expropriation est indispensable pour la conception du réseau lui-même, notamment le réseau d’électricité, le chemin ferroviaire, etc. Ainsi, l’État jouait souvent un rôle important dans la gestion de ces services. - D’une part, l’État peut décider d’assurer lui-même certains services, par exemple, le service postal et la télécommunication a été assuré par l’Administration des postes et de télécommunication qui avait le statut d’une personne morale de droit public jusqu’en 1990 [4].- D’autre part, l’État peut décider de concéder l’exploitation de ces services à tel ou tel opérateur, qui peut être une entreprise privée (c’est le cas de l’Air France et la SNCF avant 1982), ou une entreprise publique (c’est le cas de l’EDF, le GDF, la SNCF après 1982 et La poste à partir de 1990). L’opérateur qui s’occupe de ce service bénéficie notamment d’un monopole de fait ou de droit. Il arrive également qu’il bénéficie par ailleurs d’une subvention et d’autres avantages notamment des avantages fiscaux. L’importance est qu’il doit se plier à la politique définie par l’État.
La vague de la libéralisation des grands services publics a vu le jour d’abord outre Atlantique aux environs des années quatre-vingts. La libéralisation de ces services a conduit à la baisse sans précédent des prix notamment dans le secteur de la télécommunication. Ainsi, d’autres pays, y compris l’Union européenne, a dû adopter une politique de la libéralisation notamment pour conserver la compétitivité des entreprises européennes. En effet, le service assuré en réseau se divise en deux parties d’une part le réseau lui-même et d’autre part, le service. Avant la libéralisation, le marché des grands services publics était caractérisé par le monopole de celui qui détient le réseau. La libéralisation de ces services concerne ainsi le marché de service et ne concerne pas le marché du réseau. Par exemple, la libéralisation des services de télécommunication fait que les opérateurs qui offrent les service de la téléphonie se multiplient (Cegetel, Neuf Telecom, Onetel, etc.). Or, il n’existe toujours qu’un seul réseau détenu par France telecom. Par conséquent, France telecom a une obligation d’ouvrir l’accès à son réseau aux autres opérateurs sur le marché, ceux-ci n’ont pas besoin de concevoir leur propre réseau. De la même manière, la libéralisation d’électricité résulte en ce que les entreprises établissant en France puissent s’adresser aux producteurs d’électricité dans un autre État européen pour se fournir de l’électricité. En effet, la distribution d’électricité de décompose en deux composants, d’une part, le détenteur du réseau appelé le transporteur et d’autre part, le producteur d’électricité. La libéralisation de ce service se passe au niveau des producteurs. Le transporteur, détenteur du réseau, conserve le monopole mais devra donner le droit d’accès au réseau aux différents producteurs contre un juste prix. Le problème est que l’électricité n’est pas un bien comme un autre. Lorsqu’une entreprise à Marseille achète 1000 kilowattheures (KWh) d’un producteur en Allemagne, il se peut que 400 KWh passent par Genève, 300 KWh passent par Dijon, et le reste passe par Bordeaux. Se pose alors la question du calcul de tarif d’utilisation du réseau [5].
La libéralisation de service exploité en réseau se fait notamment par la suppression de monopole existant, la procédure d’un nouvel appel d’offre dans certains cas notamment la distribution d’eau et l’ouverture du marché à la concurrence pour que les consommateurs disposent d’un plus grand choix, tout en appliquant le droit de la concurrence pour éviter que la concurrence soit faussée. D’ailleurs, l’État peut décider de procéder à la privatisation des entreprises publiques [6] pour améliorer la qualité de service.
Pour bien comprendre la libéralisation de service public et l’application du droit de la concurrence, nous allons envisager d’une part, la régulation des services de réseau (I.) et d’autre part, l’application du droit de la concurrence dans le secteur où s’opère la libéralisation (II.).
I) La régulation de service exploité en réseau
Puisque l’opérateur qui s’occupe des grands services publics se trouvait avant le processus de libéralisation dans une situation de monopole [7], la libéralisation s’annonce difficile. Cela nécessitera évidemment plusieurs règlementations qui auront pour objectif de favoriser l’accès au marché aux nouveaux entrants. Le rôle de l’État dans l’exploitation de ces grands services se trouve profondément modifié, ainsi, il cesse d’être l’État tutelle pour devenir simplement l’État actionnaire. Une nouvelle théorie surgit, il s’agit de la théorie de la « régulation ».Nous avons précisé que la libéralisation se fasse dans un contexte où l’opérateur historique se trouvait dans une situation de monopole. Si on laisse le nouvel entrant se battre pour gagner les parts du marché sans dispositif de préparation préalable, le nouvel entrant n’aura jamais de la chance de concurrencer avec l’opérateur historique qui dispose déjà de la clientèle et détient le réseau. Ainsi, la régulation s’avère nécessaire au succès de l’ouverture de ces marchés à la concurrence. Deux questions sont à répondre, à savoir à qui confier le pouvoir de la régulation (A.) et quels sont ces pouvoirs (B.)
A. Le régulateur Avant la libéralisation, l’entreprise publique détenteur du réseau disposait normalement le pouvoir de contrôle sur les autres opérateurs sur le marché. Lors de la libéralisation de service et la privatisation éventuelle de ces entreprises, il n’est pas concevable que le pouvoir de contrôle soit confié à ces entreprises devenues entreprises privées. En conséquence, est née le principe selon lequel il faut séparer l’opérateur et le régulateur. En France, l’organe de régulation est souvent un organisme public nouvellement créé, par exemple, l’Autorité de régulation des télécommunications (ART) chargée de la régulation dans le secteur de la télécommunication.
B. Le pouvoir de régulation Le régulateur dispose des pouvoirs divers notamment le pouvoir d’édicter des réglementations qui s’analysent comme un acte administratif susceptible de recours devant le Conseil d’ État. Le régulateur édicte notamment des règles concernant les conditions et le tarif d’utilisation du réseau que l’opérateur historique facture à ses concurrents. Il a également le pouvoir de règlement des différends et le pouvoir de sanction [8].La régulation tend à organiser un environnement de la libre concurrence, néanmoins, dans le marché concurrentiel, le droit de la concurrence veille à sanctionner des comportements qui ont pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence.
II. L’application du droit de la concurrence
La régulation est une action a priori ou préventive alors que le droit de la concurrence intervient a posteriori dans un but curatif. Les deux sont complémentaires l’un de l’autre [9].Pour étudier l’application du droit de la concurrence dans le contexte de la libéralisation des services publics, nous allons envisager tour à tour l’application du droit de la concurrence aux entreprises chargées de service public (A.) et l’interdiction de l’abus de position dominante (B.).
A. L’application du droit de la concurrence aux entreprises chargées de service public L’article 86 §2 du Traité instituant la Communauté européenne dispose que Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. Cet article, quelque soit l’apparence qu’il donne, ne saurait être regardé comme un bouclier contre l’application du droit de la concurrence aux missions de service public car cette disposition doit être restrictivement interprétée [10]. La dernière phrase rappelle que la limite énoncée par cet article ne saurait affecter le développement des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union.Bien que les États membres aient la possibilité de définir eux-mêmes les services qu’ils considèrent comme un service d’intérêt économique général, les juridictions communautaires veillent à ce que les États n’abusent pas de cette faculté. Par exemple, il a été jugé que le service de la distribution des courriers normaux est un service d’intérêt économique général au sens de l’article 86 §2 du Traité, en revanche, n’en est pas un le service de la distribution des courriers rapides [11].
B. L’interdiction de l’abus de position dominante L’article 82 du Traité interdit l’exploitation abusive d’une position dominante. L’application de cet article dans le contexte de la libéralisation des grands services publics suit notamment la théorie de « facilité essentielle ». D’après ce principe, l’opérateur détenant une « facilité essentielle » indispensable à l’exploitation du service, telle que les infrastructures essentielles ou les connaissances nécessaires à l’exploitation, doit donner l’accès à ces facilités aux autres opérateurs sur le marché, c’est-à-dire, à ses concurrents, moyennant un juste prix. Pour illustrer notre propos, nous pourrions prendre comme exemple le secteur de télécommunication. Ainsi, l’opérateur historique qui détient le réseau a une obligation de permettre aux autres entreprises de télécommunication d’accéder à ses boucles locales en leur facturant ce service au prix approuvé par le régulateur. Ainsi, la commission européenne a décidé le 21 mai 2003 que l’entreprise Deutsche Telekom a abusé de sa position dominante en pratiquant un ciseau tarifaire réduisant l’accès à sa boucle locale(Déc. comm. CE n° 2003/707, 21 mai 2003, Deutsche Telekom AG). De tel comportement peut également être constaté dans d’autre secteur comme le transport aérien (TPICE aff. T-128/98, 12 déc. 2000, Aéroport de Paris c/ Commission), le service portuaire (CJCE aff. C-179/90, 10 déc. 1991, Port de Gènes), le transport ferroviaire (Déc. comm. CE n° 2004/3, 27 août 2003, Ferrovia dello Stato SpA), etc. Enfin, l’opérateur historique peut être sanctionné sur le fondement de l’interdiction de l’abus de position dominante en adoptant d’autres comportements répréhensibles, par exemple, la pratique des prix prédateurs (Déc. comm. CE, 16 juill. 2003, Wanadoo)
Conclusion
L’étude de la libéralisation des grands services publics et le droit de la concurrence en l’Union Européenne montre la nécessité de le procéder avec prudence et dans un environnement bien cadré par les divers règlements. Depuis quelques années, la Thaïlande s’est lancé dans un processus de privatisation des entreprises publiques. En observant la démarche européenne, nous constatons des progrès tels que : - la libéralisation des services en même temps que la régulation du réseau, - la séparation de l’opérateur et le régulateur pour éviter le conflit d’intérêt - l’application efficace du droit de la concurrence et - le calcul transparent des coûts du service public. Nous sommes convaincu qu’en adoptant et adaptant ces principes au procédé de la libéralisation des grands services publics en Thaïlande, nous allons faire des progrès et cela contribuera au développement durable de notre pays.
[1] Service public : une notion en droit français, peut être divisé en 2 catégories : - service public administratif, par exemple, l’éducation nationale, la sécurité, etc. que nous n’allons pas envisager ici car il n’y a pas d’incidence économique et sort du champ de la libéralisation - service public industriel et commercial Le service public, l’objet de la libéralisation que nous allons envisager ici, concerne le service d’intérêt économique général : terme employé par les textes communautaires, qui englobe les grands services notamment la distribution d’électricité, la distribution d’eau, le transport, la télécommunication, le service postal, etc. [2] art. 2 du Traité instituant la communauté européenne « La Communauté a pour mission, par l'établissement d'un marché commun, d'une Union économique et monétaire et par la mise en oeuvre des politiques ou des actions communes (…) » [3] art. 14 du Traité instituant la communauté européenne « Le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité. » [4] Loi n°90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom a créé 2 personnes morales de droit public sous le contrôle du ministre de la communication, à savoir La poste et France telecom. La poste est soumis à un droit spécial alors que France Telecom est soumis au droit applicable aux entreprises commerciales. [5] J.M. CHEVALIER, Les grandes batailles de l’énergie, Gallimard, 2004, p.190 s. [6] Exemple de la privatisation : France Telecom - Loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom a transformé France Telecom en une entreprise publique dont l’État détient plus de la moitié du capital. Plus tard, la loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom a placé France Telecom dans la liste des entreprises à privatiser. [7] M. BOITEUX, « Régulation des tarif et régulation des marché » in Concurrence et service public, Harmattan, 2003, p. 19 s. [8] J.Y. CHEROT, Droit public économique, Economica, 2002, p. 551 s. [9] F. JENNY, « Régulateurs sectoriels et autorité de la concurrence en France et dans le monde » in Concurrence et service public, op.cit., p. 33 s. [10] D. BRAULT, « Service public et position dominante : peut – il y avoir abus ? », Rev. Lamy conc., nov. 2004 – janv. 2005, n°1, p. 183. [11] CJCE C-320/91 du 19 mai 1993, Corbeau.
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