ทฤษฎีบริการสาธารณะในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส : ข้อความคิด  แนวทางการใช้ และระบบกฎหมาย[1]
โดย ธีระชัย จาตุรนต์สวัสดิ์

II ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

II ปัญหาของข้อความคิด แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

ทฤษฎีบริการสาธารณะในช่วงแรกเป็นข้อความคิดที่มีลักษณะชัดเจนแน่นอนผูกติดกับระบบกฎหมายที่ประกอบไปด้วยเกณฑ์ต่าง ๆ สอดคล้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ซึ่งเอื้อประโยชน์ในการใช้อธิบายเนื้อหาของกฎหมายปกครองและคดีปกครองได้ดี จนกระทั่งประมาณปี 1950 ทฤษฎีบริการสาธารณะเริ่มประสบกับวิกฤติในทางเนื้อหาของข้อความคิด แนวทางการใช้และระบบกฎหมายที่เคยใช้ได้ดีตลอดมา จนไม่สามารถที่จะกำหนดชัดเจนลงไปถึงเนื้อหาของข้อความคิด แนวทางการใช้  และระบบกฎหมายของบริการสาธารณะ 

1.     ปัญหาการไม่สามารถกำหนดเนื้อหาของข้อความคิด 

                                ข้อความคิดเกี่ยวกับทฤษฎีบริการสาธารณะเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจากความต้องการของนักทฤษฎีสำนักบริการสาธารณะหรือสำนักบอร์กโดซ์ที่มุ่งจะใช้เป็นหลักในการอ้างความชอบธรรมของรัฐให้มีความถูกต้องและเป็นประชาธิปไตยมากขึ้น แทนการอ้างแต่หลักเรื่องอำนาจมหาชนที่มีมาแต่เดิม แต่เนื่องจากตัวความคิดของทฤษฎีบริการสาธารณะเองก็มีความขัดแย้งและเกื้อกูลต่อทฤษฎีอำนาจมหาชนอยู่ในตัว  ดังนั้น
ข้อความคิดบริการสาธารณะจึงแสดงออกมาผิดไปจากความหมายดั้งเดิม  เป็นข้อความคิดที่ถูกขยายเนื่องจากเกณฑ์พื้นฐานแต่ละเกณฑ์ของข้อความคิดไม่สอดคล้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน  และในที่สุดการเปลี่ยนไปของความหมายและเกณฑ์พื้นฐานที่ใช้ในทฤษฎีบริการสาธารณะทำให้ บริการสาธารณะกลายเป็นข้อความคิดที่ยากแก่การเข้าใจ 

(1)    ข้อความคิดที่มีความหมายหรือเนื้อหาแตกต่างไปจากเดิม
 

                                เดิมข้อความคิดเรื่องบริการสาธารณะมีจุดมุ่งหมายที่จะอธิบายความชอบธรรมของการกระทำของรัฐให้เป็นรูปธรรมและชัดเจนแทนการใช้ข้อความคิดเรื่องอำนาจรัฐหรืออำนาจมหาชนที่อธิบายความชอบธรรมของการกระทำของรัฐด้วยอำนาจทางนามธรรมที่ไม่ชัดเจน  แต่ผลที่เกิดขึ้นกลับเป็นสิ่งตรงกันข้ามกับที่คาดไว้ กล่าวคือเมื่อรัฐถูกกำหนดให้ดำเนินการตามเป้าหมาย คือความต้องการของส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะโดยผ่านความชอบธรรมของคำว่า “การจัดทำบริการสาธารณะ”แล้ว รัฐได้รับการสันนิษฐานว่าไม่สามารถทำงานดังกล่าวล้มเหลวได้ แต่จะต้องทำให้งานดังกล่าวสำเร็จลุล่วงไปด้วยดี^[119] อำนาจรัฐซึ่งแฝงอยู่ในรูปบริการสาธารณะจึงได้รับความชอบธรรมและสามารถอธิบายถึงจุดอ่อนที่เคยถูกตำหนิ(ว่าไม่มีขอบเขต)ได้ว่าอำนาจนี้เป็นอำนาจที่มีและใช้เพื่อประโยชน์ส่วนรวม  นอกจากนี้ การอธิบายว่ารัฐเองที่ตัดสินใจและเลือกกิจกรรมในการจัดทำบริการสาธารณะ^[120] ได้ส่งผลให้อำนาจรัฐเข้มแข็งขึ้นและชอบธรรมมากขึ้น แทนที่จะทำให้การอ้างอำนาจรัฐลดน้อยลง

                                ศาสตราจารย์ ปิแอร์ เดลโวลเว่ (Pierre Delvolvé) แสดงความเห็นไว้ว่า “บริการสาธารณะ
ที่เกิดขึ้นนี้พร้อมเต็มที่ที่จะละเมิดเสรีภาพของประชาชน” (service public était potentiallement porteur de menaces contre les libertés publics) ^[121]  ดังต่อไปนี้

                                ประการแรก บริการสาธารณะที่เกิดขึ้นเป็นข้อความคิดที่ไม่แน่นอน เมื่อพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ว่า รัฐเป็นผู้กำหนดหรือตัดสินว่าอะไรคือประโยชน์ส่วนรวม(ที่จะอ้างเพื่อจัดทำบริการสาธารณะ) ดังนั้น บริการสาธารณะ(หรือการใช้อำนาจรัฐ)จึงไม่มีขอบเขตที่จำกัดไว้ (จะใช้เมื่อใด อย่างไร เป็นไปตามการตัดสินใจของรัฐ)

                                บริการสาธารณะจึงอาจเป็นไปตามที่ ดูกีต์(Duguit) กล่าวไว้ในความคิดของเขาว่า มีลักษณะหรือแนวโน้มตามธรรมชาติที่จะขยายตัวออกไปและก่อให้เกิดความเสียหายแก่กิจกรรมในภาคเอกชนได้ (une tendence naturelle à l’extension des services publics et ce au détriment des activités privées) สิ่งนี้แสดงให้เห็นเมื่อบริการสาธารณะมีลักษณะผูกขาด เสรีภาพในการดำเนินการทางเศรษฐกิจ (liberté d’entreprendre) จึงถูกละเมิด  การแปรรูปทีวีช่อง 1 (TF1) ในฝรั่งเศสเมื่อปี 1986 จึงถือเป็นสิ่งหนึ่งที่นำไปสู่เสรีภาพในการติดต่อสื่อสาร (liberté de communication)

                                อย่างไรก็ตาม Evelyne Pisier-Kouchner ได้ตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับการผูกขาดไว้ว่า ความคิดข้างต้นเป็นการมองแบบลดทอนเสรีภาพของประชาชนที่มีลักษณะทั่วไป(liberté publique en général) และหลากหลายให้มีขอบเขตเพียงแค่เสรีภาพในทางเศรษฐกิจ(liberté économique)  เพราะควรตระหนักว่า การแทรกแซงทางเศรษฐกิจโดยวิธีการทางบริการสาธารณะได้รับรองและประกันเสรีภาพอื่นๆ อย่างถูกต้องเหมาะสมในเวลาเดียวกันด้วยเช่น เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเดินทางไปมา (liberté d’aller et venir) (ในกรณีบริการสาธารณะเกี่ยวกับการขนส่ง) หรือสิทธิอื่น ๆ เช่น สิทธิในการเรียกร้องปัจจัยพื้นฐาน (les droits créances) ในบริการสาธารณะเกี่ยวกับการเรียนการสอน การสาธารณะสุข หรือความสงบของสังคม  ในความหมายนี้ จึงไม่แน่นอนเสมอไปว่าเสรีภาพของประชาชนจะถูกคุ้มครองได้ดีหรือไม่ดี ถ้ากิจกรรมที่ดำเนินการอยู่ถูกผูกขาดโดยกลุ่มบุคคลที่มีอำนาจหรือแม้แต่ไม่มีการผูกขาดในระบบตลาดที่มีอยู่จริง^[122]

                                ประการที่สอง บริการสาธารณะจะละเมิดเสรีภาพการจัดทำกิจกรรมในภาคเอกชน โดยเข้าไปช่วยเหลือสนับสนุนการจัดทำกิจกรรม เพื่อทำให้เสรีภาพในการจัดทำกิจกรรมนั้นตกอยู่ภายใต้ข้อบังคับเฉพาะของบริการสาธารณะ ตัวอย่างเช่น การนำสถาบันการสอนในภาคเอกชนไปอยู่ภายใต้ข้อบังคับของบริการสาธารณะเป็นการคุกคามเสรีภาพในเรื่องการเรียนการสอน  อย่างไรก็ดี มีข้อโต้แย้งในประเด็นนี้ว่าการตกอยู่ภายใต้ข้อบังคับดังกล่าว เป็นไปตามเหตุผลของการได้รับความช่วยเหลือทางการเงินที่ผู้รับผิดชอบสถาบันการสอนภาคเอกชนนั้นเองขอไป ไม่ใช่การกระทำโดยตรงของบริการสาธารณะ

                                ประการสุดท้าย ความขัดแย้งในตัวเองของข้อความคิดบริการสาธารณะนั้น มีอยู่แม้กระทั่งในคำจำกัดความที่ถูกเสนอโดยนักทฤษฎีสำนักบริการสาธารณะเอง เช่นความคิดของ แจซ(Jèze) ที่เสนอว่า ความต้องการของส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะจะได้รับการตอบสนองจากการดำเนินการที่มาจากบริการสาธารณะ  ซึ่ง โอรีอู (Hauriou) ได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า การอ้างวิธีการตามแนวทางของบริการสาธารณะที่รัฐเป็นผู้จัดทำและเลือก เพื่อต้องการเน้นถึงการใช้เทคนิคพิเศษของกฎหมายมหาชนนั้น เป็นการอ้างอย่างไม่รู้ตัวถึงอำนาจมหาชนที่สำนักบริการสาธารณะคัดค้านมาโดยตลอด 

(2)    ข้อความคิดที่เกณฑ์พื้นฐานแต่ละเกณฑ์ไม่สอดคล้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน 

                                ในระยะเริ่มแรกแม้ว่าในสายตาของนักทฤษฎี จะเห็นว่าข้อความคิดบริการสาธารณะมีลักษณะสอดคล้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน แต่ในทางปฏิบัติผู้ที่เกี่ยวข้องไม่ว่าฝ่ายนิติบัญญัติหรือผู้พิพากษาต่างก็มิได้วางแนวทางหรือขอบเขตการใช้ที่แน่นอนให้แก่เกณฑ์พื้นฐานทั้งสามไว้  เกณฑ์ดังกล่าวจึงเกิดการขยายตัวและวิวัฒนาการอย่างรวดเร็ว เมื่อเวลาผ่านไป 

                                (2.1) วิวัฒนาการของเกณฑ์พื้นฐานในแง่องค์กร 

                                ในระยะเริ่มแรก ข้อความคิดบริการสาธารณะได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของความสัมพันธ์ระหว่างบริการสาธารณะกับบุคคลตามกฎหมายมหาชน ตรงข้ามกับในระยะหลังที่บริการสาธารณะได้ขยายตัวรวมถึงความสัมพันธ์ระหว่างบริการสาธารณะกับบุคคลตามกฎหมายแพ่งด้วย วิวัฒนาการนี้เกิดจาก

ประการแรก สภาแห่งรัฐได้ยอมรับว่า บุคคล(ซึ่งรวมทั้งนิติบุคคลตามกฎหมายแพ่ง) สามารถที่จะเข้ามาดำเนินการหรือจัดทำบริการสาธารณะได้[123]  เช่น บริษัทที่ทำกิจกรรมสอดส่องดูแลและช่วยเหลือสังคมเป็นบริษัทที่ทำกิจกรรมเพื่อผลประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะ(Caractère d’intérêt public)  ต่อมาสภาแห่งรัฐได้ยืนยันหลักการนี้อย่างชัดเจน โดยพิพากษาในคดี Caisse primaire«Aide et protection»[124] ว่า สำนักประกันสังคม (Caisse de sécurité sociale) เป็นสถาบันตามกฎหมายแพ่งที่มีหน้าที่ดำเนินการและจัดทำบริการสาธารณะ  คำพิพากษานี้ได้ถูกอ้างอิงและพิพากษาตามกันตลอดมาจนถือเป็นหลักกฎหมายใหม่ของบริการสาธารณะ โดยเฉพาะใช้กับองค์กรต่างๆ ที่ตั้งขึ้นในยุคที่ฝรั่งเศสอยู่ภายใต้การปกครองของเยอรมันและมีเมืองหลวงอยู่ที่ Vichy เช่น คณะกรรมการเกี่ยวกับการจัดองค์กร(les comité d’organisation)^[125]  องค์กรวิชาชีพต่างๆ (les ordres professionnels)^[126]  กลุ่มจัดตั้งเพื่อการคุ้มครอง(les groupements de défense)^[127] ศูนย์ป้องกันและต่อต้านโรคมะเร็ง(Centres de lutte contre le cancer) ^[128] สมาพันธ์ผู้ล่าสัตว์(les fédérations de chasseurs)^[129] และสมาพันธ์กีฬา(les fédérations sportives)^[130]

                                มีข้อสังเกตที่ควรตระหนักเสมอว่า กรณีนี้เป็นเรื่องที่บุคคลตามกฎหมายแพ่งไม่ได้เข้าจัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐหรือฝ่ายปกครอง บุคคลดังกล่าวจึงถูกสันนิษฐานเบื้องต้นว่าไม่สามารถจะเข้าจัดทำบริการสาธารณะได้ เพราะไม่ใช่บุคคลตามกฎหมายมหาชนและมิได้จัดทำแทนบุคคลตามกฎหมายมหาชน ตามเกณฑ์พิจารณาในแง่องค์กร  ดังนั้น เพื่อที่จะยอมรับการจัดทำบริการสาธารณะของบุคคลตามกฎหมายแพ่ง
สภาแห่งรัฐจะนำเกณฑ์พิจารณาอื่นมาประกอบเสมอ ซึ่งก็คือ การใช้เกณฑ์เกี่ยวกับ “เป้าหมายเพื่อประโยชน์ส่วนรวม” หรือเกณฑ์เกี่ยวกับ “การใช้เอกสิทธิ์หรืออำนาจเหนือ” ในการจัดทำบริการดังกล่าว

                                ในทางตรงข้าม หากเป็นเรื่องที่บุคคลตามกฎหมายแพ่งเข้าจัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐหรือฝ่ายปกครอง ความมีอยู่ของความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐกับรัฐหรือองค์กรของรัฐที่มีหน้าที่จัดทำบริการดังกล่าวจะต้องชัดเจนและต่อเนื่อง ในกรณีนี้ส่วนมากเอกชนจะเป็นเรื่องที่ได้รับการคัดเลือกหรือแต่งตั้งให้จัดทำบริการสาธารณะนั้นในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งของรัฐ เสมือนเป็นองค์กรเฉพาะหรือเครื่องไม้เครื่องมือของรัฐในการจัดทำบริการสาธารณะ ดังนั้น จึงไม่มีปัญหาต้องพิจารณาว่าเอกชนผู้นั้นจัดบริการเพื่อประโยชน์สาธารณะหรือใช้เอกสิทธิ์ของอำนาจรัฐในการจัดทำบริการหรือไม่(เพราะเกณฑ์ในแง่องค์กรมีความเพียงพอในการให้ความชอบธรรม)  รัฐหรือองค์กรของรัฐจึงมีอำนาจในการสร้าง การยกเลิกหรือกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดองค์กร และการดำเนินงานบริการสาธารณะ รวมทั้ง การฝึกอบรมแนวทางเบื้องต้นในการทำงานแก่เอกชนผู้จัดทำ กล่าวโดยสรุป บริการสาธารณะก็ยังคงแสดงให้เห็นถึงความเกี่ยวพันกับอำนาจมหาชนไม่ว่าจะโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อม

                                ประการที่สอง รัฐหรือองค์กรของรัฐจะไม่เข้าไปจัดทำบริการสาธารณะต่าง ๆเองโดยตรงแต่จะใช้การทำสัญญาสัมปทานมอบให้เอกชนหรือรัฐวิสาหกิจเข้ามาจัดการแทน ซึ่งเดิมเป็นข้อยกเว้นของหลักกฎหมายปกครอง แต่ขยายตัวมากขึ้นเรื่อยๆ จนนักทฤษฎีหลายท่าน^[131] ออกมาแสดงความไม่เห็นด้วย เนื่องจากรัฐวิสาหกิจส่วนใหญ่มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมที่มุ่งกำไร มิได้มีเป้าหมายเพื่อประโยชน์สาธารณะ  ดังนั้น จึงไม่สมควรให้เข้ามาจัดทำบริการสาธารณะโดยมีสิทธิเรียกร้องหรืออ้างสิทธิพิเศษใด ๆ ได้เหมือนบริการสาธารณะที่รัฐจัดทำ  รัฐวิสาหกิจประเภทนี้เกิดขึ้นมาเป็นเวลานานแล้ว และมีจำนวนมากพอสมควร ในกิจการของการธนาคาร เช่น BNP Paris bas, Société générale กิจการประกันภัยต่างๆ เช่น AGF, GAN, UAP หรือกิจการประเภทอุตสาหกรรม เช่น Rénault, Rhône-Poulenc, Elf Aquitaine  ต่อมาเมื่อฝรั่งเศสทำการแปรรูปวิสาหกิจที่จัดทำบริการสาธารณะของรัฐในปี 1986 และปี 1993 รัฐวิสาหกิจที่อ้างว่าจัดทำบริการสาธารณะของรัฐดังกล่าวจึงลดลงอย่างรวดเร็ว 

                                (2.2) วิวัฒนาการของเกณฑ์พื้นฐานในแง่วัตถุประสงค์ของภารกิจ 

                                เกณฑ์วัตถุประสงค์ที่ใช้ประโยชน์สาธารณะเป็นหลักในการพิจารณาความเป็นบริการสาธารณะมีวิวัฒนาการเปลี่ยนแปลงไปเพราะประโยชน์สาธารณะโดยตัวของมันเองแล้ว มีลักษณะพลวัตร
สอดคล้องและเกี่ยวข้องใกล้ชิดกับบริบทของประวัติศาสตร์ การเมือง เศรษฐกิจ เทคโนโลยี และสังคมที่ผ่านการพิจารณาและกำหนดโดยรัฐหรืออำนาจมหาชนในแต่ละยุคสมัย  ดังนั้น การใช้ประโยชน์สาธารณะเป็นเกณฑ์จึงมีลักษณะ “อัตวิสัย” ซึ่งขึ้นอยู่กับ “เจตนาของรัฐ”

                                ประโยชน์สาธารณะที่เกิดขึ้นและได้รับการยอมรับอาจจะไม่ใช่ประโยชน์สาธารณะในปีก่อน ๆ มาหรือในปีถัดไปก็เป็นได้ เช่น ละครเวที เดิมมีความเห็นของ โอรีอู (Hauriou) ในบันทึกข้อสังเกตท้าย
คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ คดี Astruc ว่า “ละครเวทีเป็นที่รวมของความเสื่อมเสียศีลธรรม แสดงออกถึงความไม่เหมาะสมเนื่องจากทำให้ประชาชนติดอยู่กับจิตนาการ ฝักใฝ่อยู่กับชีวิตที่เพ้อฝัน  อีกทั้งยังกระตุ้นอารมณ์ความรัก เป็นสิ่งที่มีอันตรายเทียบได้กับการติดเกมส์การพนันหรือการดื่มกิน” (Le théâtre renferme des éléments de démoralisation, représente l’inconvénient majeur d’exalter l’imagination d’habituer les esprits à la vie factice et fictive et d’exciter les passions de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance)^[132]  ต่อมา 30 ปีให้หลัง สภาแห่งรัฐได้ตัดสินว่า กิจกรรมละครเวทีเป็นสิ่งที่สอดคล้องกับประโยชน์สาธารณะของท้องถิ่น “เนื่องจากมีวัตถุประสงค์ที่จะจัดทำบริการที่สืบทอดกันมาในเรื่องของคุณภาพของการแสดงละครเวที... โดยให้ความสำคัญและมุ่งคุ้มครองประโยชน์ทางศิลปะดังกล่าวในกรณีที่ถูกนำไปแสวงหาผลประโยชน์ในทางการค้า (pour but d’assurer un service permanent de représentations théâtrales de qualité [...] en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l’exploitation)”^[133]

                                นอกจากนี้ยังมีตัวอย่างแสดงให้เห็นว่า ประโยชน์สาธารณะเป็นหลักการที่เปลี่ยนแปลงตามสถานการณ์(contingent) และมีลักษณะสัมพัทธ์(relative) เช่น เดิมการที่องค์การปกครองส่วนท้องถิ่นเข้าแทรกแซงดำเนินกิจการทางเศรษฐกิจ ถือว่าเป็นการละเมิดเสรีภาพทางการค้าและอุตสาหกรรมจึงไม่เป็นการกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่ต่อมาสภาแห่งรัฐได้วางหลักกฎหมายใหม่โดยมองการแทรกแซงดังกล่าวเป็นการจัดทำบริการสาธารณะอย่างหนึ่งเพราะเป็นการกระทำที่มุ่งตอบสนองความต้องการส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะ^[134]  และยังยอมรับว่าประโยชน์สาธารณะมีได้ในขอบเขตที่หลากหลาย^[135] เมื่อมีความต้องการของประชาชนเกิดขึ้นในขณะที่มีความขาดแคลนบริการหรือยังไม่มีการจัดทำบริการดังกล่าวในภาคเอกชน เช่น ในเรื่องการท่องเที่ยว^[136]  ในเรื่องภัตตาคาร^[137] เรื่องทันตแพทย์^[138] หรือความช่วยเหลือทางกฎหมาย^[139] 

                                ประโยชน์สาธารณะจึงมีขอบเขตที่ขยายกว้างออกไปและเปิดพร้อมสำหรับการขยายตัวที่ไม่จำกัดของบริการสาธารณะ ผลก็คือว่าประโยชน์สาธารณะกลายเป็นเกณฑ์หรือเป็นมาตรฐานที่กว้างและไม่ชัดเจนพอที่จะเป็นตัวกำหนดลักษณะเฉพาะของบริการสาธารณะ^[140]

                                เมื่อยอมรับการแทรกแซงทางเศรษฐกิจโดยการจัดทำบริการสาธารณะในด้านต่าง ๆ ของรัฐหรือองค์กรของรัฐ และความหมายของประโยชน์สาธารณะได้ขยายตัวเปลี่ยนไป  สภาแห่งรัฐได้พยายามใช้เกณฑ์ในเรื่องประโยชน์สาธารณะอย่างเข้มงวดมากขึ้น กล่าวคือจะสันนิษฐานไว้ก่อนว่ากิจกรรมอุตสาหกรรมและ
พาณิชยกรรมเป็นบริการที่สงวนไว้ให้กับบุคคลหรือองค์กรในภาคเอกชน^[141] หากว่ากิจกรรมหนึ่ง ๆ จัดทำโดยบุคคลหรือองค์กรภาคเอกชน สภาแห่งรัฐจะค้นหาว่ากิจกรรมนั้นมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริงหรือไม่(un intérêt général caracterisé) การขาดลักษณะของประโยชน์สาธารณะที่ชัดเจนพอสมควร จะถูกปฏิเสธถึงความเป็นบริการสาธารณะ เช่น กรณีบริษัทที่จัดแข่งขันวิ่งม้าและการพนันอยู่ในตัว ไม่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะที่ชัดเจนพอสมควร จึงไม่ใช่บริการสาธารณะ^[142] ซึ่งรวมทั้งกรณีของบริษัทที่จัดเกมส์
ชิงรางวัล (la française des jeux)^[143]

                                ปัญหาจึงเหลืออยู่แต่เพียงว่า อะไรคือประโยชน์สาธารณะที่จะใช้เป็นเกณฑ์ตัดสินความเป็นบริการสาธารณะของกิจการหนึ่งๆ  ในเรื่องนี้ สภาแห่งรัฐได้แสดงนัยความคิดเกี่ยวกับความหมายของประโยชน์สาธารณะว่า “ประโยชน์สาธารณะคือประโยชน์ส่วนรวมที่ได้จากการประสานหรือปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับสภาพขนบธรรมเนียมประเพณี ความคิดหรือจิตสำนึกของสังคม และวิทยาการทางเทคนิคต่างๆ” (ที่มีอยู่ในสังคม) ( [...] cette conception relative de l’intérêt général présente l’avantage d’adapter les pratiques juridiques à l’état des mœurs, des mentalités et des techniques)  ดังนั้น บริการตัวบทกฎหมาย คำพิพากษา และข้อมูลต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายทางอินเตอร์เน็ตในทุกวันนี้ จึงถือเป็นบริการสาธารณะตามนัยของประโยชน์สาธารณะข้างต้น^[144] เกณฑ์การกำหนดความหมายว่าสิ่งใดเกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะหรือไม่อย่างตายตัว ตามแนวความคิดของนักทฤษฎีดั้งเดิมจึงไม่สามารถนำมาใช้กับยุคสมัยใหม่ได้ต่อไป 

                                (2.3) วิวัฒนาการของเกณฑ์พื้นฐานในแง่เนื้อหาของกฎหมาย 

                                สำหรับนักกฎหมายสำนักบอร์กโดซ์ การตอบสนองความต้องการของประโยชน์สาธารณะได้เรียกร้องและนำไปสู่ความจำเป็นในการใช้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง) ที่แตกต่างจากนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายธรรมดา(กฎหมายแพ่ง) ในกิจการที่เรียกว่าบริการสาธารณะ แนวความคิดนี้มาจากพื้นฐานความคิดดั้งเดิมของตุลาการผู้แถลงคดี Romieu ในคดี Terrier^[145] ที่อ้างถึงบทสันนิษฐานทั่วไปเกี่ยวกับลักษณะของการจัดการภาครัฐ(la gestion publique) และบทสันนิษฐานทั่วไปเกี่ยวกับลักษณะของการจัดการภาคเอกชน(la géstion privée) เพื่อชี้ให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างกิจกรรมภาครัฐที่โดยสภาพแล้วอยู่ภายใต้กฎหมายปกครองกับกิจกรรมภาคเอกชนที่โดยสภาพแล้วอยู่ภายใต้กฎหมายแพ่ง สถานะและความแตกต่างทางกฎหมายของกิจกรรมนี้นี่เองที่ทำให้การจัดการภาครัฐเป็นบทสันนิษฐานในแง่เนื้อหาทางกฎหมายของบริการสาธารณะ ซึ่งได้รับการยืนยันอย่างรวดเร็วจากศาลคดีขัดกัน[146] และสภาแห่งรัฐ^[147]

                                ต่อมาเกิดการพัฒนาแนวความคิดเกี่ยวกับเนื้อหาของกิจกรรมหรือบริการของรัฐซึ่งเป็นผลจากคำพิพากษาของศาลคดีขัดกัน Bac d’Eloka^[148] ว่าในกรณีรัฐอาณานิคมโคต ไอโวรี (Côte-d’Ivoire) จัดทำบริการขนส่งทางเรือภายใต้เงื่อนไขเดียวกับบริการอุตสาหกรรมทั่วไปในภาคเอกชน  กิจกรรมหรือการจัดการภาครัฐดังกล่าวถือเป็นบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และอยู่ภายใต้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายแพ่ง ตั้งแต่นั้นมาจึงมีการแบ่งแยกกิจกรรมหรือการจัดการภาครัฐในเชิงอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมออกจากกิจกรรมหรือการจัดการภาครัฐในเชิงปกครอง  ซึ่งด้านหนึ่ง ได้ส่งผลให้เกิดการขยายตัวอย่างมากมายของบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมภาครัฐและการหดหายลงไปเรื่อย ๆของความคิดเรื่องเสรีนิยมดั้งเดิมในทางเศรษฐกิจ(การขยายตัวของความคิดเรื่องการแทรกแซงทางเศรษฐกิจ)  อีกด้านหนึ่ง ความหมายของการจัดการภาครัฐถูกขยายรวมไปถึงการจัดการในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมด้วย  ดังนั้น การจัดการภาครัฐจึงอาจจะอยู่ภายใต้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายแพ่งเมื่อกิจกรรมมีลักษณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมหรือกฎหมายปกครองเมื่อกิจกรรมมีลักษณะในเชิงปกครอง การใช้เกณฑ์เนื้อหากฎหมายตามบทสันนิษฐานเรื่องการจัดการภาครัฐ จึงไม่สามารถอธิบายถึงความเป็นบริการสาธารณะ(บริการที่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมายพิเศษ)ได้อย่างเหมาะสมต่อไป

                                อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตประการสำคัญว่า ในความเป็นจริงแล้วการกล่าวว่าเกณฑ์พื้นฐานในแง่เนื้อหาของกฎหมาย(นิติสัมพันธ์ที่อยู่ใต้กฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง))ไม่เหมาะที่จะใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาความเป็นบริการสาธารณะต่อไปนั้น อาจไม่เป็นความจริงทั้งหมด เนื่องจากหากพิจารณาในแง่ของดีกรีหรือระดับความมากน้อยของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง) ที่มีอยู่ในตัวบริการสาธารณะแล้ว บริการสาธารณะทุกประเภทจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายพิเศษนี้มากหรือน้อยแตกต่างกันไปขึ้นอยู่กับลักษณะของบริการสาธารณะ  กล่าวคือ บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองโดยแท้จะอยู่ภายใต้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายปกครองเป็นหลัก  อย่างไรก็ตาม บริการสาธารณะประเภทนี้อาจจะมีบางส่วนอยู่ภายใต้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายแพ่งด้วยก็ได้ เช่น หากเป็นกรณีภาคเอกชนเข้าจัดทำบริการสาธารณะประเภทนี้

                                ในทางตรงกันข้าม ระดับของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายปกครองจะมีอยู่น้อยหรือมีลักษณะเป็นข้อยกเว้นในบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  กล่าวคือ โดยหลักแล้วนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคลากรกับบริการสาธารณะประเภทนี้จะอยู่ภายใต้สัญญาจ้างแรงงาน  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการหรือลูกค้ากับบริการสาธารณะจะเป็นไปตามสัญญาทางแพ่งและพาณิชย์ ส่วนสัญญาระหว่างบริการสาธารณะกับบุคคลภายนอกหรือบุคคลที่สาม เช่น ผู้จัดหาวัสดุอุปกรณ์ จะอยู่ภายใต้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายแพ่งเช่นกัน^[149] ยกเว้นกรณีที่สัญญานั้นมีข้อกำหนดพิเศษ(clause d’exorbitant) ที่แตกต่างไปจากหลักกฎหมายแพ่งพาณิชย์ทั่วไปหรือมีวัตถุประสงค์เพื่อบังคับการหรือจัดทำงานโยธาสาธารณะ (Travaux public)  สำหรับกฎเกณฑ์ทางการเงินของบริการสาธารณะประเภทนี้ไม่อยู่ภายใต้บังคับการบัญชีสาธารณะ(Comptabilité publique)ของรัฐ ความรับผิดชอบ (responsabilité) ของบริการเป็นไปตามกฎเกณฑ์ความรับผิดทางกฎหมายแพ่ง ยกเว้นความเสียหายจากงานโยธาสาธารณะที่เกิดแก่บุคคลภายนอก^[150] หรือความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการใช้อำนาจเหนือของรัฐหรือฝ่ายปกครอง(เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน) เช่น  ความเสียหายจากการใช้อำนาจเวนคืน^[151]

                                อย่างไรก็ตาม ในทางกลับกันความมีอยู่ของสัญญาทางปกครองที่ใช้กับนิติสัมพันธ์ในหลายๆ เรื่อง เช่น นิติฐานะของบุคลากรในระดับผู้บริหาร สิทธิครอบครองในทรัพย์สินที่อยู่ในที่ดินสาธารณะประโยชน์ การกำหนดกฎเกณฑ์การจัดองค์กรของการบริการ การใช้อำนาจเหนือของรัฐหรือฝ่ายปกครองหรือกรณีการใช้อำนาจที่สืบเนื่องมาจากหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ หลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ เป็นสิ่งที่ยืนยันถึงลักษณะแน่นอนบางประการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมที่ใช้นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง) เสมอ ซึ่งอาจมองได้ว่าเป็นข้อยกเว้นของระบบกฎหมายทั่วไป(กฎหมายแพ่ง)ที่ใช้เป็นเนื้อหาหลักในบริการสาธารณะประเภทนี้เช่นกัน 

ระบบกฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง)ในบริการสาธารณะทางปกครองโดยแท้รวมทั้งส่วนที่อยู่ในบริการสาธารณะเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนี้ อธิบายได้เสมอว่าบริการดังกล่าวจะต้องมีส่วนที่เกี่ยวข้องกับการจัดทำประโยชน์สาธารณะไม่มากก็น้อย

                                นอกจากนี้ ความมีอยู่ของกฎหมายพิเศษ(กฎหมายปกครอง) ในบริการสาธารณะจะแสดงให้เห็นถึงระดับหรือดีกรีของวิธีจัดทำบริการสาธารณะนั้นว่าเป็นการจัดทำโดยการควบคุมเองโดยตรงหรือมอบหมายให้ดำเนินการมากน้อยเพียงใด หรือองค์กรที่จัดทำนั้นเป็นองค์กรฝ่ายปกครองหรือเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจมามากน้อยเพียงใดจากฝ่ายปกครอง อีกด้วย

                                กล่าวโดยรวมแล้ว ลักษณะผสมในระบบกฎหมายของบริการสาธารณะหนึ่งๆ ได้สร้างความซับซ้อนอย่างมากให้กับผู้ฟ้องหรือผู้ถูกฟ้อง (justiciable) และผู้ที่มีหน้าที่ตัดสินคดีความในการกำหนดลักษณะของบริการสาธารณะนั้น ๆ  อย่างไรก็ดี สิ่งนี้อาจจะไม่เกิดเป็นประเด็นปัญหาถ้าเราคิดตามแนวคำสอนของแจซ (Jèze) ที่ว่าระบบ (régime) เป็นเพียงผล (consequence) ของการปรับบทหรือการให้ลักษณะทางกฎหมาย (qualification juridique) แก่กิจกรรมที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจรัฐ เมื่อการปรับบทหรือให้ลักษณะทางกฎหมายมีความไม่แน่นอนสม่ำเสมอ จะเห็นความจริงที่ว่าระบบ(ซึ่งเป็นผลของการปรับบท)ดังกล่าวเป็นระบบที่ยังไม่แน่นอนระบบหนึ่งที่เปิดช่องให้มีการพิจารณา(ปรับบท)เสมอว่าสิ่งนั้นเป็นบริการสาธารณะหรือไม่  ดังนั้น บริการสาธารณะจึงขึ้นอยู่กับการปรับบทและระบบที่ยังไม่แน่นอนเสมอ ข้อความคิดบริการสาธารณะจึงเริ่มกลายเป็นสิ่งที่ไม่สามารถเข้าใจได้ 

(3)    ข้อความคิดที่ไม่สามารถเข้าใจได้ 

                                เมื่อย้อนกล่าวไปถึงทฤษฎีในช่วงแรก  บริการสาธารณะเป็นข้อความคิดหรือหลักการ(concept)ที่สามารถเข้าใจได้ และสามารถให้คำจำกัดความอย่างเป็นนามธรรม (abstraite) สอดคล้องเป็นหนึ่ง (unique) และครบถ้วนสมบูรณ์ (complète)โดยใช้เกณฑ์พื้นฐานทั้ง 3 เกณฑ์  ต่อมา วิวัฒนาการที่ทำให้มีการขยายตัวอย่างไม่สอดคล้องกันของเกณฑ์พื้นฐานทั้งสามทำให้บริการสาธารณะไม่สามารถที่จะเป็นข้อความคิดหรือหลักการต่อไปได้ ศาสตราจารย์ จ็อคช เวอเดล(George  Vedel) เรียกบริการสาธารณะที่มีวิวัฒนาการนี้ว่าข้อความคิดที่เป็นแนวทางการใช้(notion fonctionelle)^[152] หมายความว่า บริการสาธารณะยังคงมีบทบาทสำคัญบางประการในระบบเครือข่ายของกฎหมายแม้ว่าจะสูญเสียคำนิยามที่แน่นอนไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งบริการสาธารณะยังคงเป็นเกณฑ์ที่แน่นอนและจำเป็นสำหรับคำนิยามของกฎหมายปกครองและคดีปกครอง

                                ศาสตราจารย์ดิดิเยร์ ทรูเช่ (Didier Truchet) กล่าวว่า “บริการสาธารณะได้กลายเป็นเพียง “ยี่ห้อ”(label)  หรือเครื่องหมายการค้าที่ให้ความชอบธรรมแก่อำนาจรัฐ หรือเป็นรหัสผ่านที่ตุลาการใช้หรืออ้างเขตอำนาจในคดีที่มีลักษณะพิเศษเฉพาะด้าน (le service public est devenu un “lebel”, c’est-à-dire une simple étiquette attribuée par les pouvoirs publics ou encore un mot de passe utilisé par le juge dans un certain nombre d’espèces contentieuse) ”^[153]

                                นอกจากนี้ วิกฤตในเรื่องข้อความคิดบริการสาธารณะยังเกิดจากการใช้กฎหมายของตุลาการศาลปกครองเองด้วย จะเห็นได้จากคำกล่าวของตุลาการศาลปกครองเชอโน (Chenot) ว่า^[154]  ตุลาการผูกพันอยู่กับการพิจารณาประเด็นข้อพิพาทในคดี งานของตุลาการจึงเป็นงานในเชิงประสบการณ์ที่อาศัยความเชี่ยวชาญในทางปฏิบัติ (empirique) ตัดสินข้อพิพาทตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆไป ซึ่งอาจให้ผลไม่สอดคล้องกับหลักการทั้งหลายที่มีอยู่  โดยเฉพาะการใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะพิพากษาคดี บริการสาธารณะไม่ได้เป็นแค่เพียง “ถ้อยคำ”(un mot)  เครื่องมือหรือวิธีการที่ถูกนำมาใช้(un moyen employé) เพื่อกำหนดให้สถานการณ์หรือข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายปกครองอีกต่อไป บริการสาธารณะยังเป็นสิ่งที่มีขอบเขตไม่แน่นอน(แล้วแต่การใช้)อีกด้วย  ในประเด็นนี้ ศาสตราจารย์ ฌอง ริแวโร(Jean Rivero) ได้แสดงความไม่เห็นด้วยกับทัศนะการใช้กฎหมายของเชอโน (Chenot) เกี่ยวกับทฤษฎีบริการสาธารณะว่า “การปฏิเสธทุกคำจำกัดความทางภาวะวิสัย(définition objective) การใช้ความคิดเรื่องบริการสาธารณะในการพิจารณาคดีของตุลาการจึงเสี่ยงที่จะถูกวิพากษ์วิจารณ์ได้”^[155] การคุ้มครองสิทธิของผู้มีส่วนได้เสียในคดีเป็นหน้าที่อีกด้านหนึ่งในการตัดสินคดี  ดังนั้น ตุลาการจึงต้องค้นหาเกณฑ์ในการพิจารณาอื่น ๆ มาใช้ร่วมกับเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะเพื่อหลีกเลี่ยงการตัดสินโดยอำเภอใจ

                                ด้วยเหตุนี้เองที่ทำให้สภาแห่งรัฐพยายามสร้างเกณฑ์ของข้อความคิดเรื่องบริการสาธารณะขึ้นใหม่โดยยืมหลักการในคำพิพากษาคดี Narcy^[156] มาใช้  กล่าวคือ ข้อความคิดเรื่องบริการสาธารณะจะประกอบไปด้วยองค์ประกอบ 3 ประการ (แม้ว่าองค์ประกอบทั้งสามนี้จะเป็นเพียงเกณฑ์ชั่วคราวและยังไม่เป็นที่ยอมรับทั่วไป) ประการแรก กิจกรรมที่ถูกพิจารณาจะต้องเป็นสิ่งที่ตอบสนองต่อประโยชน์สาธารณะ ประการที่สอง กิจกรรมนั้นได้ดำเนินการภายใต้การควบคุมของอำนาจรัฐ  และประการสุดท้าย มีการใช้อำนาจเหนือ(เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน)ในกิจกรรมนั้น  อย่างไรก็ตาม เกณฑ์เหล่านี้ก็ดูเหมือนมิได้รับการนำมาใช้เป็นหลักแต่อย่างใด เพราะคำพิพากษาต่อมาของสภาแห่งรัฐได้พิจารณาความเป็นบริการสาธารณะโดยมิได้พิสูจน์ถึงความมีอยู่ของอำนาจเหนือที่ใช้ในบริการที่ถูกพิจารณา^[157] ซ้ำยังกล่าวว่า  ลักษณะอำนาจเหนือในกิจกรรมที่ถูกพิจารณาไม่ได้มีผลเกี่ยวกับการกำหนดว่ากิจกรรมใดมีลักษณะเป็นบริการสาธารณะหรือไม่

                                ความจริงแล้ว หากวิเคราะห์ลงไปในหลักการจะเห็นว่า ปัญหาที่เกิดขึ้นนี้ไม่น่าจะเป็นเรื่องความเข้าใจที่แตกต่างกัน แต่ดูเหมือนจะเป็นเรื่องบทสันนิษฐานเกี่ยวกับผู้จัดทำบริการสาธารณะที่ตุลาการศาลปกครองยึดถือกันมา กล่าวคือ เมื่อบริการสาธารณะถูกจัดทำโดยฝ่ายปกครองหรือรัฐ ตุลาการมักจะไม่ค้นหาความมีอยู่หรือการใช้อำนาจเหนือในกิจกรรมดังกล่าว เพราะแม้ว่าจะไม่ปรากฏอย่างชัดแจ้งก็สามารถพิจารณาได้จากนัยที่แสดงออกโดยองค์กรผู้จัดทำ ในทางตรงกันข้าม ถ้าบริการสาธารณะนั้นถูกจัดทำหรือดำเนินการโดยองค์กรเอกชน ตุลาการศาลปกครองมักจะค้นหาอย่างที่สุดเพื่อให้ทราบถึงความมีอยู่หรือไม่มีอยู่ของการใช้อำนาจเหนือในกิจกรรมดังกล่าว เพราะสิ่งนี้เท่านั้นที่จะพิสูจน์ว่าเอกชนเข้าจัดทำกิจกรรมที่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะหรือไม่

                                ระบบสันนิษฐานสองด้านที่เป็นหลักกฎหมายนี้ให้คุณแก่ผู้จัดทำบริการสาธารณะที่เป็นองค์กรฝ่ายปกครองหรือรัฐโดยไม่ต้องพิสูจน์ถึงลักษณะการใช้อำนาจเหนือในกิจกรรมที่จัดทำ  ดังนั้น รัฐซึ่งมิได้ใช้อำนาจเหนือใด ๆ นอกจากวิธีการทางแพ่งที่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมายแพ่งในการจัดทำบริการอาจได้รับประโยชน์จากบทสันนิษฐานว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะได้  ในทางตรงข้าม กลับให้ภาระแก่เอกชนผู้จัดทำบริการสาธารณะที่จะต้องพิสูจน์ถึงการใช้อำนาจเหนือแทนรัฐ มิฉะนั้นจะไม่ถือว่าเป็นกิจกรรมที่เป็นบริการสาธารณะ(ปัญหาจึงอาจเกิดขึ้นได้ว่าถ้าเอกชนอ้างว่าเป็นส่วนหนึ่งของรัฐในการจัดทำบริการสาธารณะจะได้รับประโยชน์จากบทสันนิษฐานข้างต้นโดยไม่ต้องพิสูจน์ความมีอยู่ของการใช้อำนาจเหนือหรือไม่ เช่น โดยได้รับการมอบหมายมา หรือกระทำการเป็นส่วนหนึ่งขององค์กรฝ่ายปกครองของรัฐ)

                                ดังนั้น  จึงมีความจำเป็นที่จะกลับด้านที่เหลือของบทสันนิษฐานเพื่อพิสูจน์ด้วยว่าในบางกรณีรัฐได้ใช้อำนาจเหนือจัดทำบริการสาธารณะหรือไม่  หรือในกรณีกลับกันหากเอกชนผู้จัดทำกิจกรรมดังกล่าวได้รับการคัดเลือกเข้าจัดทำงานที่มีวัตถุประสงค์ 

เพื่อประโยชน์สาธารณะหรือได้รับมอบหมายให้ใช้เอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน ก็ควรได้รับประโยชน์จากบทสันนิษฐานตามเกณฑ์ในแง่ขององค์กรเนื่องจากถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของรัฐด้วย  อย่างไรก็ตาม โดยสรุปสภาแห่งรัฐก็ไม่ได้ยกเลิกหลักกฎหมายนี้ทั้ง ๆ ที่สามารถจะสร้างหลักกฎหมายนี้ใหม่ให้ครบถ้วนสมบูรณ์ได้

2.     ปัญหาการไม่สามารถกำหนดแนวทางการใช้

                                แม้ว่าบริการสาธารณะจะเป็นสิ่งที่ถูกนำมาใช้เป็นเกณฑ์ในการกำหนดเขตอำนาจของศาลปกครองและแสดงลักษณะพื้นฐานของกฎหมายปกครองเสมอมาก็ตาม  แนวทางการใช้ดังกล่าวก็ยังมีลักษณะอุดมคติอยู่ เนื่องจากในความเป็นจริงแล้ว ด้านหนึ่งเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะแสดงบทบาทสำคัญของตนได้เฉพาะในการกำหนดเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่ก็มิได้เป็นเกณฑ์ความคิดเดียวที่ถูกใช้หรือใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพทุกกรณี ยังคงมีเกณฑ์หรือความคิดในเรื่องอื่นที่ถูกนำมาใช้กำหนดเขตอำนาจของศาลปกครอง 
อีกด้านหนึ่ง ลักษณะพิเศษของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสทำให้บทบาทของเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะในการกำหนดลักษณะพื้นฐานของกฎหมายปกครองถูกโต้แย้งแข่งขันจากเกณฑ์ความคิดอื่นเช่นกัน

(1)   บริการสาธารณะไม่ใช่แนวทางการใช้ที่มีประสิทธิภาพแนวทางเดียวในการกำหนดเขตอำนาจของศาลปกครอง

                                คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐได้แสดงให้เห็นถึงการใช้แนวความคิดอื่น ๆ นอกจากแนวความคิดบริการสาธารณะในการกำหนดเขตอำนาจของตนมาเป็นเวลานานแล้ว แนวความคิดเหล่านี้ได้แก่

                                (1.1) แนวความคิดเรื่องเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน (Prérogatives de  puissance publique)

แนวความคิดนี้เป็นเกณฑ์ที่ใช้โดยตรงกับเรื่องที่มีประเด็นต้องแยกแยะความแตกต่างระหว่างองค์กรมหาชนอิสระทั่วไป(établissements publics) กับองค์กรมหาชนอิสระที่ทำหน้าที่เกี่ยวกับการประกาศใช้ที่ดินเพื่อประโยชน์สาธารณะในการเวนคืนหรือการโยธาสาธารณะ(établissements d’utilité publique)[119] ต่อมาแนวคิดเรื่องเอกสิทธิ์อำนาจมหาชนถูกนำมาใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาเกี่ยวกับบริการสาธารณะทางภาษีเพื่อกำหนดจุดเกาะเกี่ยวระหว่างข้อพิพาททางภาษีของบริการดังกล่าวกับเขตอำนาจของศาลปกครอง[120]

                                (1.2) แนวความคิดเรื่องข้อกำหนดพิเศษที่แตกต่างจากข้อกำหนดตามสัญญาทั่วไปในหลักกฎหมายแพ่ง (Clauses exorbitantes du droit commun )

                                แนวความคิดนี้เป็นเกณฑ์ที่แยกออกมาจากเกณฑ์เรื่องเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน เพราะเป็นเรื่องการกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีสิทธิพิเศษบางประการ(หรือมีอำนาจเหนือ) โดยข้อกำหนดของสัญญาที่ไม่สามารถมีได้ตามหลักสัญญาทั่วไปทางแพ่ง ความคิดนี้จึงเป็นเกณฑ์ที่ใช้กำหนดเขตอำนาจของศาลปกครองเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง[121](Contrat administratif)

                                (1.3) แนวความคิดเรื่องสถานการณ์หรือกิจกรรมที่สามารถจะเทียบได้กับสถานการณ์หรือกิจกรรมของเอกชน (Situations ou des activités sont comparables à celles de particulier)

ความคิดนี้ใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาว่าบริการใดจะมีลักษณะเป็นบริการสาธารณะในเชิงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม[122]

                                (1.4) แนวความคิดเรื่อง ฐานทางรัฐธรรมนูญของกฎหมายปกครอง (Les basses constitutionnelles du droit administratif)[123] 

ศาสตราจารย์จอคช เวอเดล (George VEDEL) ได้เสนอเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องนี้ว่า รัฐธรรมนูญ
จะสงวนคดีที่โต้แย้งเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของฝ่ายปกครองโดยเฉพาะในเรื่องคดีฟ้องขอให้เพิกถอนการใช้อำนาจโดยมิชอบ( l’excés de pouvoir) ให้แก่ตุลาการศาลปกครอง เนื่องจากมีการใช้อำนาจเหนือหรือเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน[124] หลักการนี้ได้รับการยืนยันในคำพิพากษาของตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสที่ DC., 23 มกราคม 1987, Conseil de la Concurrence  อย่างไรก็ตาม แนวคิดนี้ก็มิได้ห้ามการใช้เกณฑ์ทางกฎหมายอื่นโดยเฉพาะเกณฑ์ที่ใช้ทฤษฎีบริการสาธารณะเป็นตัวกำหนดเขตอำนาจของศาลปกครอง เพียงแต่จะต้องรองรับเกณฑ์ดังกล่าวเป็นตัวบทกฎหมายเสียก่อน เพื่อให้สอดคล้องกับฐานทางรัฐธรรมนูญของกฎหมายปกครอง

                                (1.5) แนวความคิดเรื่องเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชนคู่กับบริการสาธารณะ

                                ศาสตราจารย์ โมริซ โอรีอู (Maurice Houriou) ได้เสนอเกณฑ์เรื่องนี้เพื่อใช้พิจารณาว่า การกระทำของเอกชนนั้นมีลักษณะเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวทางปกครอง (l’actes administratifs unilatéraux prix par une personne privée)[125] ในการจัดทำบริการสาธารณะหรือไม่

โดยสรุป เกณฑ์หรือความคิดเรื่องบริการสาธารณะได้ลดบทบาทสำคัญของตัวเองลงเป็นเพียงบทสันนิษฐานเขตอำนาจของศาลปกครอง บทสันนิษฐานนี้จะถูกยืนยันเมื่อกิจกรรมหรือบริการที่เป็นคดีมีการใช้อำนาจเหนือหรือเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชน ในทางตรงข้าม หากไม่มีการใช้อำนาจเหนือทางปกครองและกิจกรรมหรือบริการนั้นมีลักษณะตามกฎหมายแพ่งทั่วไป กรณีดังกล่าวจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม  ลักษณะผลสองด้านที่เกิดขึ้นนี้เป็นผลสะท้อนของความซับซ้อนทางเทคนิคของกฎหมายปกครอง

(2)   บริการสาธารณะไม่ใช่แนวทางการใช้ที่มีประสิทธิภาพแนวทางเดียวในการกำหนดลักษณะของกฎหมายปกครอง

                                เมื่อพิจารณาถึงลักษณะทางกฎหมาย เกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะไม่สามารถใช้เป็นเกณฑ์ที่สมบูรณ์แบบของกฎหมายปกครองในทางทฤษฎีได้ เพราะว่าโดยเนื้อแท้ของบริการทุกประเภทไม่ได้มีลักษณะของกฎหมายในตัวของมันเอง เกณฑ์บริการสาธารณะจึงถูกโต้แย้งโดยนำไปเปรียบเทียบกับเกณฑ์การกระทำของฝ่ายปกครองที่เรียกว่าการกระทำในทางตำรวจทางปกครอง (police administrative)[126] ซึ่งเป็นการกระทำที่ได้รับการยอมรับว่าโดยตัวของมันเองเป็นกฎเกณฑ์(prescription) หรือเป็นการจัดระเบียบ(réglementation) ทางการปกครอง(กฎหมายปกครอง) เพื่อประกันและรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม(l’ordre public) ตรงข้ามกับบริการสาธารณะที่เป็นเพียงผลประโยชน์หรือการบริการ(prestation)[127]  ทางการปกครอง(ซึ่งต่อมาได้ขยายตัวรวมไปถึงทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม) 

การโต้แย้งเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะยังถูกแสดงออกในเรื่องการปรับใช้ เช่น การจัดการเกี่ยวกับที่ดินเอกชนโดยองค์กรของรัฐไม่ได้รับการพิจารณาว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ ตามกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ (droit positif) ทั้ง ๆ  ที่ในทางทฤษฎีถือว่ามีลักษณะเสมือนการจัดทำบริการสาธารณะอยู่ด้วย หรือในกรณีการจัดการเกี่ยวกับที่ดินสาธารณะโดยองค์กรของรัฐ แม้จะมีผลให้ปรับใช้หลักกฎหมายปกครองทันทีเมื่อที่ดินพิพาทดังกล่าวมีเพื่อใช้โดยตรงกับส่วนรวม เกณฑ์บริการสาธารณะก็ไม่ถูกอ้างหรือนำมาใช้เช่นกัน (ทั้งสองกรณี : กรณีแรกใช้เกณฑ์ตามกฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่อง  ส่วนกรณีที่สองใช้เกณฑ์วัตถุประสงค์หรือ “ประโยชน์สาธารณะ” กำหนดการบังคับใช้หรือลักษณะของกฎหมายปกครอง)  นอกจากนี้เมื่อพิจารณาว่ากฎหมายปกครองฝรั่งเศสเป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นบนพื้นฐานของหลักกฎหมายตามคำพิพากษา(jurisprudence) เพราะฉะนั้นแม้ว่าการใช้เกณฑ์ทางกฎหมายเกณฑ์ใดเกณฑ์หนึ่ง เช่น เกณฑ์บริการสาธารณะจะมีข้อบกพร่องและไม่แน่ชัดศาลก็มีความจำเป็นอยู่เองที่จะอ้างแนวคำพิพากษาหรือเกณฑ์ทางกฎหมายอื่นเพื่อที่จะจำกัดหรือนิยามเกณฑ์ดังกล่าว ประกอบกับศาลเองก็มีหน้าที่ตัดสินปัญหาที่เกิดขึ้น มิได้มีหน้าที่สกัดหลักการหรือเกณฑ์ทั่วไปให้มีลักษณะนามธรรมสอดคล้องและเป็นระบบ ศาลจึงมีอิสระที่จะใช้ทั้งเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะตลอดจนเกณฑ์อื่นๆ ที่สามารถนำมาตัดสินให้เกิดความเป็นธรรมที่สุดได้  ดังนั้น โดยสภาพของกฎหมายปกครอง เกณฑ์บริการสาธารณะจึงหลีกไม่พ้นที่จะถูกโต้แย้งแข่งขันจากเกณฑ์อื่นๆ ในการกำหนดลักษณะของกฎหมายปกครอง

                                ข้อพิจารณาเหล่านี้นี่เองที่ทำให้ศาสตราจารย์เรอเน่ ชาปู(René CHAPUS) เสนอรูปแบบการแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับเกณฑ์หรือข้อความคิดของกฎหมายปกครอง โดยมุ่งที่จะแยกกฎหมายปกครองในฐานะเป็นกฎหมายในการปกครองหรือการบริหารงานภาครัฐ (le droit de l’administration) ซึ่งหมายถึงกฎเกณฑ์ทั้งหลายทางเนื้อหาที่จะบังคับใช้กับการดำเนินงานในทางปกครอง (les règles de fond applicable à l’administration) ออกจากกฎหมายเกี่ยวกับข้อพิพาททางปกครอง(contentieux administratif) ซึ่งมีความหมายถึงกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่ถูกปรับใช้ในการตัดสินปัญหาโดยผู้พิพากษาศาลปกครอง(les règles applicable par le juge administratif)

                                กฎหมายที่จะบังคับใช้กับการดำเนินงานทางปกครองเป็นกฎหมายปกครองที่ถูกกำหนดโดยเกณฑ์หรือความคิดเรื่องบริการสาธารณะ(โดยไม่สนใจว่าบางลักษณะของการใช้กฎหมายดังกล่าวไม่สามารถที่
จะถูกพิจารณาหรืออยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง) ส่วนกฎหมายเกี่ยวกับข้อพิพาททางคดีปกครองจะอยู่บนพื้นฐานหรือเกณฑ์ความคิดในเรื่องการใช้อำนาจเหนือหรือเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชนที่ฝ่ายปกครองแสดงออกมา[128]

                                แนวความคิดของศาสตราจารย์ชาปูแม้จะช่วยให้เห็นภาพและพยายามจะจัดระบบเกณฑ์หรือความคิดหลักของกฎหมายปกครองแต่ก็เกิดความยากลำบาก ดังนี้

                                ประการแรก จะมีเกณฑ์อื่นในการกำหนดเขตอำนาจของศาลปกครองนอกจากเกณฑ์เรื่องอำนาจเหนือหรือเอกสิทธิ์ของอำนาจมหาชนหรือไม่ ปัญหานี้สืบเนื่องมาจากการแบ่งแยกเกณฑ์ของกฎหมายปกครองทางเนื้อหากับเกณฑ์ของกฎหมายปกครองทางคดี กล่าวคือ บริการสาธารณะที่ถูกจัดทำขึ้นตามกฎหมายที่กำหนดการดำเนินงานของฝ่ายปกครองย่อมมีลักษณะหรืออยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายปกครองเสมอ แต่อย่างไรก็ตามอาจจะไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง เมื่อบริการสาธารณะดังกล่าวไม่มีลักษณะการใช้อำนาจเหนือของฝ่ายปกครอง  ความเป็นกฎหมายปกครองในทางเนื้อหาของบริการสาธารณะจึงไม่ได้หมายความเสมอไปว่าจะอยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง(เป็นกฎหมายปกครองในทางคดี) ซึ่งก็ดูจะขัดต่อจุดมุ่งหมายที่ต้องการให้การกระทำหรือบริการที่แสดงลักษณะของกฎหมายปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ในประเด็นนี้ศาสตราจารย์ชาปูเห็นว่ามีความไม่เข้ากันของเกณฑ์ทั้งสองอยู่ ซึ่งก่อให้เกิดความลักลั่นในคดีปกครองได้จริง ดังนั้น จึงเสนอเพิ่มเติมให้มีการกำหนดเป็นแนวทางเดียวกันว่า คดีพิพาทเกี่ยวกับบริการสาธารณะทั้งหลายจะต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองด้วย แม้ว่าในคดีดังกล่าวจะไม่ปรากฏการใช้อำนาจเหนือของรัฐหรือฝ่ายปกครอง

                                ประการที่สอง ในขณะที่รอผลการใช้บทสันนิษฐานข้างต้น ความแตกต่างระหว่างบริการสาธารณะกับกฎหมายปกครองกลับมีมากขึ้นเรื่อย ๆ กล่าวคือเกิดการขยายตัวของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของการจัดการในลักษณะเอกชนตามกฎหมายแพ่งขึ้นมาโต้แย้งการใช้เกณฑ์บริการสาธารณะในการกำหนดเนื้อหาของกฎหมายปกครองและเขตอำนาจของศาลปกครอง สิ่งนี้ได้แสดงนัยความหมายของบริการสาธารณะที่ถูกขยายออกและสะท้อนให้เห็นอย่างสมบูรณ์ว่าเกณฑ์เรื่องบริการสาธารณะนั้นไม่สามารถจะถูกกำหนดแนวทางการใช้ให้ชัดเจนอีกต่อไป เนื่องจากสูญเสียความหมายและการใช้ดั้งเดิม

3.     ปัญหาการไม่สามารถกำหนดระบบกฎหมาย

                                ในยุคสมัยใหม่บริการสาธารณะเป็นสิ่งที่ยากจะอธิบายให้เป็นระบบกฎหมายสอดคล้องเป็นหนึ่งเดียวกันอย่างชัดเจนแน่นอนและเฉพาะด้าน เนื่องจาก ประการแรก บริการสาธารณะได้แยกออกเป็นสองประเภท คือบริการสาธารณะทางปกครองและบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ประการที่สอง ผลจากการแยกบริการสาธารณะออกเป็นสองประเภททำให้หลักกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะและผลทางกฎหมายเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมด้วย

(1)   บริการสาธารณะกลายเป็นระบบคู่ : การแยกความแตกต่างระหว่างบริการสาธารณะทางปกครองกับบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

                                การเกิดขึ้นของบริการสาธารณะในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม น่าจะมีที่มาจาก
คำพิพากษาคดีขัดกันเรื่อง Société commercial de l’ouest Africain[129] แต่ก็ไม่ได้กล่าวถึงหลักการดังกล่าวไว้
อย่างชัดเจนแต่อย่างใด  ในความเป็นจริงอาจจะพูดได้ว่าบริการสาธารณะประเภทนี้เป็นผลจากการตีความของ
นักทฤษฎี ได้แก่ ลาโฮค(Laroque ) ฌอง เดลโวลเว่(Jean Delvolvé) และ บงนาร์ค (Bonnard) และคำแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี มัตเต้( Matter) ในคดี Bac d’Eloka[130]  อย่างไรก็ตาม สภาแห่งรัฐได้ใช้คำว่า “บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและหรือพาณิชย์กรรมโดยตรงในคดี Société générale d’armement[131] ซึ่งเป็นคำนิยามที่ใช้อยู่ในระบบกฎหมายทุกวันนี้  โดยได้พิจารณาแบ่งแยกความแตกต่างระหว่างบริการสาธารณะทางปกครองกับบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมอย่างชัดเจน รวมทั้งลักษณะและผลทางกฎหมายที่แตกต่างกันของบริการทั้งสองประเภทด้วย

ประการแรก ในเรื่องนิติสัมพันธ์ของบุคคลต่าง ๆ ในบริการสาธารณะ ซึ่งได้แก่ ผู้จัดทำ ผู้ใช้บริการ และบุคคลภายนอกนั้น ความสัมพันธ์ของบุคคลเหล่านี้ในบริการสาธารณะทางปกครองจะอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายปกครอง ในขณะที่ความสัมพันธ์ดังกล่าวในบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 

ประการที่สอง ซึ่งเป็นผลจากประการแรกก็คือศาลที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทเกี่ยวกับบริการสาธารณะทางปกครองได้แก่ศาลปกครอง และข้อพิพาทเกี่ยวกับบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมย่อมได้แก่ศาลยุติธรรม

                                การแบ่งแยกโดยหลักกฎหมายตามคำพิพากษา (jurisprudence) นี้มีความชัดเจนพอสมควรอยู่ในตัว อย่างไรก็ตามในเรื่องของเกณฑ์หรือความคิดที่ใช้ในการแบ่งแยกบริการสาธารณะทั้งสองกลับมีความไม่ชัดเจนอยู่ โดยแบ่งออกเป็นสองกรณีคือ

                กรณีแรก  การพิจารณาลักษณะและประเภทของบริการสาธารณะที่ถูกกำหนดโดยตัวบทกฎหมาย (texte) 

ตัวบทกฎหมายที่กำหนดลักษณะของบริการสาธารณะเฉพาะเรื่องมีน้อยมาก ที่เห็นได้ชัด
คงได้แก่มาตรา L.2224-11 ของ Code générale des collectivités territoriales เรื่อง บริการสาธารณะเกี่ยวกับการ
ทำความสะอาดและจัดเก็บขยะมูลฝอยของท้องถิ่น ในทางตรงกันข้ามกลับมีตัวบทกฎหมายจำนวนมากที่กำหนดลักษณะหรือประเภทขององค์การมหาชนอิสระ(Etablissement public)ในทางปกครอง หรือในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมที่พอจะเอื้อให้สันนิษฐานลักษณะของบริการสาธารณะได้ แต่ก็ยังไม่เพียงพอ[132]  ดังนั้น ในทางปฏิบัติศาลจะพิจารณาลักษณะของบริการสาธารณะที่ถูกกำหนดโดยตัวบทกฎหมายใน 2 แนวทาง คือ แนวทางแรก หากกฎหมายที่กำหนดลักษณะขององค์การมหาชนอิสระนี้มีความชัดเจนและอยู่ในรูปของพระราชบัญญัติ ศาลมักจะผูกพันตัวเองพิจารณาลักษณะและประเภทของบริการสาธารณะตามพระราชบัญญัตินั้น ๆ  แนวทางที่สอง หากกฎหมายที่กำหนดลักษณะขององค์การมหาชนอิสระเป็นพระราชกฤษฎีกา ศาลจะไม่ผูกพันตามพระราชกฤษฎีกาและมักพิจารณาประเภทและลักษณะขององค์การดังกล่าวตามลักษณะความเป็นจริงของบริการหรือกิจกรรมที่จัดทำ[133] เช่น กองทุนเกี่ยวกับการอบรมแนะนำและจัดระเบียบตลาดการค้าเกษตรกรรม(Le fonds d’orientation et de régulation des marchés agricoles : FORMA) มีลักษณะสองด้านที่ตรงกันข้ามกัน กล่าวคือ ถูกกำหนดโดยพระราชกฤษฎีกาให้มีลักษณะขององค์การมหาชนอิสระทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม แต่ในความเป็นจริงเป็นองค์การมหาชนอิสระที่ดำเนินกิจกรรมเพื่อเป้าหมายในทางปกครอง  ดังนั้น ข้อพิพาทที่เกิดจากกิจกรรมดังกล่าวจึงอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง

                                มีข้อน่าสังเกตว่า องค์การมหาชนอิสระจำนวนมากมีลักษณะทั้งสองด้านในตัวเอง หมายความว่า องค์การมหาชนอิสระนั้นสามารถจัดทำทั้งบริการสาธารณะทางปกครองและบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เช่น การท่าเรือ(Ports autonomes)[134] หรือการท่าอากาศยานปารีส (L’aéroport  de Paris)[135] การที่ศาลเข้ามากำหนดลักษณะที่แท้จริงเกี่ยวกับกิจกรรมต่างๆ ขององค์การมหาชนเหล่านี้จึงมีลักษณะที่จำเป็นและมีเหตุผลอยู่ในตัว

                                กรณีที่สอง การพิจารณาลักษณะและประเภทของบริการสาธารณะในกรณีที่ไม่มีตัวบทกฎหมายกำหนดไว้

                        หลักกฎหมายตามแนวคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐจะอ้างอิงเกณฑ์การพิจารณาตามคำแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี โลฮองต์ (Laurent) ในดคี Union syndicale des industries aéronautiques)[136] เกณฑ์การพิจารณานี้สันนิษฐานบริการสาธารณะที่พิพาทว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครอง ถ้าเกณฑ์ทั้งสามประการ คือ วัตถุประสงค์ เงื่อนไขทั่วไปของการดำเนินงาน และวิธีการทางการเงินของบริการไม่มีลักษณะใกล้เคียงกับเกณฑ์ทั้งสามของบริษัทในภาคเอกชน อย่างไรก็ตาม แต่ละเกณฑ์มีจุดด้อยดังนี้

                เกณฑ์ในเรื่องวัตถุประสงค์ วางอยู่บนความคิดที่ว่า ลักษณะของกิจกรรมที่มุ่งตอบสนองประโยชน์สาธารณะจะถูกใช้อย่างสอดคล้องกับลักษณะขององค์กรของรัฐหรือฝ่ายปกครองผู้จัดทำ  ตามเกณฑ์นี้ หากกิจกรรมที่จัดทำหมายความรวมถึงกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจอธิปไตยด้วยแล้ว เกณฑ์ทางด้านวัตถุประสงค์นี้ก็จะไม่สามารถใช้พิจารณากับกิจกรรมอื่นๆอีกจำนวนมากมายที่ไม่สามารถแยกขาดจากการจัดการโดยภาคเอกชน เช่น การจัดส่งหรือจัดจำหน่ายน้ำใช้ การบริหารโรงละคร หรือการขนส่งทางเรือ

                เกณฑ์ในเรื่องเงื่อนไขทั่วไปของการดำเนินงาน สภาพการผูกขาดสิทธิหรือผูกขาดระบบในการแสวงหาผลประโยชน์โดยรัฐ เป็นสิ่งที่ชี้ให้เห็นถึงลักษณะของบริการสาธารณะทางปกครอง อย่างไรก็ดี บริการสาธารณะบางประเภท เช่น การรถไฟ(SNCF) หรือการไฟฟ้า(EDF) ซึ่งมีลักษณะผูกขาดเช่นกัน กลับมีลักษณะของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม นอกจากนี้ยังมีบริการสาธารณะอื่น ๆ ที่รัฐดำเนินการเอง แต่ถูกตัดสินว่ามีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม[137]

                เกณฑ์ในเรื่องวิธีการทางการเงิน เป็นเกณฑ์สำคัญเหนือเกณฑ์อื่นๆที่ดูเหมือนว่าจะไม่มีปัญหาข้อถกเถียง กล่าวคือ หากแหล่งเงินทุนของบริการสาธารณะมาจากค่าใช้บริการของผู้ใช้ที่เป็นค่าตอบแทนการจัดทำบริการดังกล่าวเป็นหลัก บริการนั้นก็จะมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ในทางตรงกันข้าม ถ้าแหล่งเงินทุนนั้น โดยหลักแล้วมาจากเงินช่วยเหลือสนับสนุนหรือจากรายได้ทางภาษีของรัฐ บริการดังกล่าวก็จะมีลักษณะทางปกครอง  อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาของศาลคดีขัดกัน[138] ที่พิจารณาว่าแม้การจัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับการจัดสรรจำหน่ายน้ำใช้จะได้รับค่าใช้บริการตอบแทนต่ำกว่าค่าใช้จ่ายในบริการที่เป็นจริง บริการดังกล่าวก็ยังเป็นบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

                กล่าวโดยสรุป ความไม่แน่นอนของเกณฑ์หรือข้อความคิดในการแบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะยังคงมีอยู่แม้แต่ในเรื่องของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เนื่องจากการใช้เกณฑ์ในการแบ่งแยกเหล่านี้จะให้ผลเต็มที่ก็ต่อเมื่อบริการที่ถูกพิจารณามีลักษณะเป็นไปตามลักษณะทางภาวะวิสัยของเกณฑ์เท่านั้น (เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดโดยไม่มีสิ่งอื่นรวมเข้ามาให้พิจารณา) ซึ่งก็ต่างจากความเป็นจริงในสังคมที่แสดงให้เห็นว่า บริการสาธารณะหนึ่ง ๆ เช่น การขนส่งทางเรืออาจจะถูกพิจารณาเป็นบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (กรณีการขนส่งทางเรือคดี Bac d’Eloka  ) หรือถูกพิจารณาเป็นบริการสาธารณะทางปกครองก็ได้ (กรณีการขนส่งทางเรือตามคำพิพากษาของศาลสูงประเทศ ไอโวรี่โคต(Côte-d’Ivoire ในขณะที่เป็นอาณานิคมของฝรั่งเศส) หรือบริการขนส่งทางเรือของเกาะเร (L’île de Ré) ตามคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ 10 พฤษภาคม 1974 คดี Denoyez et Chorques)  มีข้อน่าสังเกตเพิ่มเติมว่า โดยทั่วไปแนวทางของหลักกฎหมายตามคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ (jurisprudence) จะมุ่งจำกัดลักษณะของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เมื่อมีปัญหาความยากลำบากในการแยกประเภทและลักษณะของบริการสาธารณะ นอกจากนี้ก็มี
คำพิพากษาของศาลคดีขัดกัน[139] ที่ตัดสินว่าองค์การโทรศัพท์ของฝรั่งเศสมีลักษณะเป็นบริการสาธารณะทางปกครอง แม้ว่าการดำเนินการส่วนใหญ่จะอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายแพ่ง  แต่ไม่ว่าจะเป็นอย่างไรก็ตามการแบ่งแยกบริการสาธารณะทางปกครองออกจากบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมยังคงมีบทบาทในการกำหนดทิศทางกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันเสมอ

(2)   หลักกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะเปลี่ยนรูปไป

                หลักกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะถูกกำหนดโดยหลักการพื้นฐานสามประการ คือ หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ และหลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ วิวัฒนาการของลักษณะและประเภทของบริการสาธารณะทำให้หลักกฎหมายดังกล่าวไม่เพียงพอที่จะเป็นหลักกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะต่อไป เนื่องจากกิจกรรมหลายประเภทที่มีลักษณะทางกฎหมายแพ่งล้วน ๆ กลับได้แสดงให้เห็นถึงหลักการทั้งสามได้โดยไม่จำต้อง “เป็น” หรือ “อยู่ในรูป” ของบริการสาธารณะ เช่น บริษัทโคคาโคล่า (Coca Cola) สภาพดังกล่าวนี้แสดงให้เห็นได้เป็นอย่างดีถึงการสูญเสียสถานะพิเศษของหลักการทั้งสามในระบบกฎหมายทั่วไปของบริการสาธารณะ  ยิ่งไปกว่านั้น ในทางปฏิบัติการใช้หลักการทั่วไปทั้งสามยังได้แสดงให้เห็นถึงความแตกต่างไปจากหลักการที่มีมาแต่ดั้งเดิมอีกด้วย[140]

                ประการแรก การใช้หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะโดยตัวของมันเองไม่ตอบสนองกับทฤษฎีความต้องการของส่วนรวมที่จำเป็นต้องต่อเนื่องสม่ำเสมอ เนื่องจากกฎเกณฑ์ดังกล่าวจะถูกปฏิเสธทันทีเมื่อมีการประท้วงนัดหยุดงาน ทำให้ระบบบริการสาธารณะหนึ่ง ๆ เกิดอัมพาตทั้งหมด เช่น บริการสาธารณะเกี่ยวกับการขนส่ง สิ่งนี้ยิ่งมีความชัดเจนมากขึ้นเมื่อสภาผู้แทนราษฎร ไม่ต้องการที่จะร่างกฎหมายเกี่ยวกับการประท้วงนัดหยุดงานให้เป็นระบบเดียวกันทั้งหมดเพื่อประสานและประนอมสิทธินัดหยุดงานดังกล่าวกับ
หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ[141]  นอกจากนี้หลักเรื่องบริการสาธารณะขั้นต่ำในกรณีที่มีการประท้วง
นัดหยุดงานก็มีอยู่อย่างเฉพาะและจำกัดตามกฎหมายแต่ละเรื่อง เช่น ในเรื่องบริการสาธารณะเกี่ยวกับสุขภาพ เรื่องความปลอดภัยเกี่ยวกับการกำหนดทิศทางเกี่ยวกับการจราจรทางอากาศ  และมีเพียง loi n° 63-777 ลงวันที่ 31 กรกฎาคม 1963 บังคับให้มีการแจ้งล่วงหน้า 5 วันก่อนการนัดหยุดงาน หรือห้ามมิให้มีการหยุดงานทั้งหมดในกิจการประท้วงนั้น ๆ (ซึ่งส่วนมากจะมีการฝ่าฝืนเสมอ)

                ประการที่สอง การใช้หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะในฝรั่งเศสก่อให้เกิดความคิดที่ว่าบริการสาธารณะที่เป็นเครือข่ายคมนาคมจะต้องให้ความเท่าเทียมกันในอัตราค่าโดยสาร(péréquation des tarifs) (หมายความว่า ผู้ใช้บริการแต่ละคนจะต้องจ่ายในอัตราค่าโดยสารเดียวกันสำหรับบริการหรือผลประโยชน์ที่เหมือนกัน แม้ว่าจะมีความแตกต่างกันเกี่ยวกับสภาพภูมิประเทศหรือหนทาง เช่น ผู้ใช้เส้นทางรถไฟที่มีระยะทางเท่ากับระยะทางจากปารีส-ลียง จะต้องจ่ายค่ารถไฟในอัตราเดียวกัน แม้ว่าคนใดคนหนึ่งจะต้องเดินทางไปในเส้นทางที่ทุรกันดารยากลำบากหรือมีภูเขา ) ความเสมอภาคที่มีบทสันนิษฐานอยู่บนความเท่ากันของอัตราค่าบริการกับจำนวนกิโลเมตรตามรางรถไฟที่ผู้โดยสารทุกคนจะต้องจ่ายเหมือนกันในทุกจุดของพื้นที่ไม่ว่าพื้นที่จะเป็นอย่างไรนี้ (Système de Tarif kilométrique ferroviaire soit le même en tout point du territoire) ได้ก่อให้เกิดผลตรงข้ามในทางปฏิบัติ กล่าวคือ มีความกังวลเกี่ยวกับวิธีคิดอัตราค่าโดยสารดังกล่าวและเกิดการปรับใช้อัตราค่าโดยสารในระดับที่แตกต่างหลากหลายมากขึ้นเรื่อย ๆ โดยเฉพาะเมื่อมีความแตกต่างกันเกี่ยวกับเวลาหรือสถานที่ในการจัดทำบริการ

                สภาแห่งรัฐได้ยอมรับอัตราค่าบริการที่แตกต่างกันของเส้นทางรถไฟ TGV เหนือ โดยไม่ได้อ้างถึงราคาตามหลักกิโลเมตรที่แน่นอนว่า รูปแบบวิธีการคิดอัตราค่าโดยสารจะต้องมีความเหมาะสมกับวัตถุประสงค์กล่าวคือ จะต้องไม่ทำให้มีความแตกต่างอย่างชัดเจนระหว่างอัตราค่าโดยสารที่เป็นพื้นฐานกับอัตราค่าโดยสารพิเศษ และต้องคำนึงถึงราคาค่าใช้จ่ายที่ต้องใช้ไปจริงในการบริการ[142] รูปแบบวิธีการคิดนี้จะต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขข้อเท็จจริงด้วยว่าขบวนรถไฟดังกล่าวเป็นขบวนที่มีอัตราค่าโดยสารต่ำสุด(ซึ่งอาจเป็นขบวนรถไฟที่ไม่ต้องมีการต่อรถไปยังเส้นทางอื่น) เมื่อเทียบกับจำนวนและตารางเวลาของรถไฟในแต่ละเที่ยว  อีกทั้งยังมีความเสมอภาคที่จะเข้าไปใช้บริการได้โดยไม่ฝ่าฝืนกฎหมาย (ความเห็นของสภาแห่งรัฐนี้ถูกวิจารณ์ว่าเป็นเรื่องยากที่จะดำเนินการให้เกิดขึ้นจริงได้)

                ในกรณีอื่น เช่น การกำหนดราคาค่าบริการให้สอดคล้องกับราคาตลาด(เพื่อความเสมอภาค)บางครั้งก็ถูกแก้ไขโดยกลไกของกฎหมายอื่น เช่น Loi sur l’aménagement du territoire n°95-115 ลงวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 1995 กำหนดให้การขนส่งทางอากาศใดที่ขาดทุนสามารถได้รับเงินจากภาษีที่หักจากราคาตั๋วของผู้โดยสารทุกคนที่เดินทางเข้ามาในท่าอากาศยานฝรั่งเศสนั้น มาตรการนี้ด้านหนึ่งแม้จะเป็นการคำนึงถึงการเปิดให้มีการแข่งขันกันอย่างเสรีในบริการสาธารณะ(โดยมีกฎหมายช่วยสนับสนุนการเงินทางอ้อม) แต่อีกด้านหนึ่งก็เป็นการละทิ้งเรื่องความเสมอภาคในอัตราค่าโดยสาร และยังก่อให้เกิดปัญหาเรื่องความชอบด้วยกฎหมายในระหว่างผู้โดยสารด้วยกันเอง

                นอกจากนี้ เดิมฝรั่งเศสเป็นประเทศที่ใช้หลักความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมายเท่านั้น(ใช้เฉพาะความเสมอภาคที่มีกฎหมายหรือหลักกฎหมายตามคำพิพากษากำหนดไว้) ปัจจุบันมีแนวโน้มในการยอมรับข้อยกเว้นของหลักความเสมอภาคทางกฎหมาย( égalité juridique )เพื่อให้เกิดความเสมอภาคในทางเนื้อหาหรือความเป็นจริง( égalité matérielle)[143] แนวโน้มดังกล่าวนี้มาจากความคิดเรื่องประชาสังคม(de la société civile) ซึ่งได้รับการรับรองจากสภาแห่งรัฐแล้ว หลักการล่าสุดที่สภาแห่งรัฐนำมาใช้ก่อให้เกิดความเสมอภาคในความเป็นจริงได้แก่ หลักเรื่องความเสมอภาคในทางโอกาส(égalité des chances)[144] หลักกฎหมายบริการสาธารณะในแง่นี้จึงมีแนวโน้มที่จะกลายเป็นเครื่องมือรูปแบบใหม่เพื่อสร้างความเสมอภาคในความเป็นจริง ให้เป็นรูปธรรมมากขึ้น

                สำหรับหลักเรื่องการเลือกปฏิบัติที่สามารถกระทำได้ (discriminations positives) ปรากฏอยู่ในคำพิพากษาของตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส[145] แต่ก็มีข้อจำกัด คือ การเลือกปฏิบัติที่ชอบหรือสามารถรับได้ (admissible)นี้จะต้องไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ามอย่างชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ เช่น การเลือกปฏิบัติเพราะเผ่าพันธุ์(de la race) เชื้อชาติ (de l’origine) ศาสนา (de la religion) เพศ (du sexe) และต้องไม่กระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐาน [146]

                ประการสุดท้าย การใช้หลักการปรับตัวของบริการสาธารณะ หลักการนี้สามารถเกิดขึ้นในความเป็นจริงได้เฉพาะในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงที่เป็นที่ยอมรับหรือพึงพอใจของบุคลากรในบริการสาธารณะเท่านั้น เช่น ในปี 1999 การปฏิรูปที่มุ่งการบริการสาธารณะทางด้านภาษีอากรเกี่ยวกับการพิจารณากำหนดฐานภาษี (établir l’assiette de l’impôt)เข้ากับบริการสาธารณะในการเรียกเก็บภาษี (assurer le recouvrement) เป็นการเปลี่ยนแปลงที่สอดคล้องกับการปรับตัวของบริการสาธารณะทางภาษีอากร แต่ก็ถูกปฏิเสธโดยสหภาพแรงงานของบุคลากรที่จัดทำบริการนี้ เพราะไม่พอใจและต้องการเรียกร้องให้ไล่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังออกจากตำแหน่ง

                การใช้หลักการนี้ในทางปฏิบัติบางครั้งก็เป็นการใช้ที่ไม่ตรงตามความหมายหรือเจตนารมณ์ดั้งเดิม และก่อให้เกิดความเข้าใจผิดแก่ผู้ใช้บริการ เพราะมักจะนำไปใช้อ้างเมื่อจะมีการยกเลิกบริการสาธารณะที่ขาดทุน เช่น การปิดทางเดินรถไฟบางสายโดยอ้างว่าขาดทุนในปี 2001

บทสรุป

ทฤษฎีบริการสาธารณะในกฎหมายปกครองฝรั่งเศสก่อตัวขึ้นจากความต้องการอธิบายและจำกัดอำนาจรัฐที่ไม่มีขอบเขตในยุคสมัยที่รัฐเป็นผู้พิทักษ์“ควบคุม”ความสงบของสังคม(รัฐตำรวจ) เพื่อ “คุ้มครองและปล่อย” ให้ประชาชนจัดการและแข่งขันทางการค้ากันเองตามปรัชญาความคิดเสรีนิยมดั้งเดิม  ปัญหาของบริการสาธารณะในช่วงแรกจึงเป็นเรื่องข้อความคิดและคำจำกัดความของบริการสาธารณะ ลักษณะและประเภทของกฎหมายที่จะใช้กับบริการสาธารณะและเขตอำนาจของศาลที่จะตัดสินคดีเกี่ยวกับบริการสาธารณะ ซึ่งล้วนแต่เกี่ยวข้องและแสดงถึงรัฐ อำนาจเหนือของรัฐ ประโยชน์ของส่วนรวม(หน้าที่ของรัฐ) และการเริ่มจำกัดอำนาจที่ไม่มีขอบเขตและความรับผิดของรัฐ  “บริการสาธารณะ”ในที่นี้จึงมีลักษณะเป็นข้อความคิดนามธรรมเกี่ยวกับรัฐและการกระทำของรัฐในทางกฎหมายมากกว่า “บริการสาธารณะ” ในความหมายทั่วไปที่เกี่ยวกับ “การจัดการและตัวของบริการที่ถูกจัดทำ”  ผลที่ได้จากวิธีการมองบริการสาธารณะตามแนวทางนี้ก็คือ การแบ่งแยกองค์กรและภาระหน้าที่ของภาครัฐและภาคเอกชนออกจากกันอย่างชัดเจน รัฐไม่เข้าไปแทรกแซงงานทางเศรษฐกิจของประชาชน โดยมีหลักกฎหมายปกครองประกันสิทธิเสรีภาพในทางการค้าของปัจเจกชนซึ่งถือเป็นประโยชน์ของเอกชนอย่างสมบูรณ์(เว้นแต่เป็นกรณีที่มีความต้องการของสังคม แต่เอกชนไม่สามารถหรือประสบความยากลำบากในการจัดทำงานดังกล่าว) ในทางตรงกันข้าม ภาคเอกชนก็ไม่สามารถจัดทำงานบริการที่อยู่ในหน้าที่ของรัฐได้เช่นกัน เพราะงานของรัฐเป็นบริการพื้นฐานทั่วไปที่แสดงความเป็นรัฐหรืออำนาจอธิปไตย(อํานาจเหนือที่เอกชนไม่มี) อีกทั้งยังถือเป็นผลประโยชน์ส่วนรวมที่อยู่เหนือผลประโยชน์ส่วนตัวของเอกชนทุกคน  ด้วยเหตุนี้ การจัดการภาครัฐจึงมีความชอบธรรมในตัวเองบนฐานอำนาจอธิปไตยที่(สมบูรณ์และเด็ดขาด)ไม่มีความ รับผิดใด ๆ เลยในผลของการกระทํา หลักกฎหมายปกครองจึงยอมรับหลักเรื่อง “ Le Roi ne peut mal faire” (King can do no wrong) และไม่ยอมรับการให้เอกชนจัดทำบริการพื้นฐานดังกล่าว

ต่อมาการปรับเปลี่ยนของทฤษฎีบริการสาธารณะได้เกิดขึ้นจากความคิดเสรีนิยมสมัยใหม่ที่ภาระของรัฐเปลี่ยนแปลงไปจากผู้ควบคุมความสงบของสังคมไปสู่การแทรกแซงทางเศรษฐกิจการค้าเพื่อประกันการจัดสรรปันส่วนและสร้างความเป็นธรรมทางเศรษฐกิจให้เกิดขึ้นจริงในสังคม(ซึ่งเป็นผลสืบเนื่องจากการแบ่งสรรปันส่วนที่ไม่เป็นธรรม การเอารัดเอาเปรียบและช่องว่างทางเศรษฐกิจของสังคมในการปล่อยให้ประชาชนจัดการเศรษฐกิจกันเอง) ปัญหาของบริการสาธารณะในช่วงปรับเปลี่ยนจึงเป็นเรื่องของบริการสาธารณะในแง่การจัดองค์กร รูปแบบ และวิธีการจัดการเพื่อเอื้อให้มีการบริการแก่ผู้ใช้บริการ เช่น ปัญหาลักษณะหรือประเภทของบริการสาธารณะ องค์กรผู้จัดทำ และวิธีการจัดทำบริการสาธารณะ ปัญหาเรื่องสิทธิหน้าที่ของผู้ใช้บริการและปัญหาความรับผิดของรัฐหรือผู้จัดทำอื่น ๆในการจัดทำบริการ (นอกจากนี้ยังมีปัญหาต่อเนื่องไปหลังจากปี 1950 ในเรื่องการกำหนดราคา ตลอดจนกติกาในการแข่งขันหรือการช่วยเหลือสนับสนุนทางการค้าอย่างเสมอภาค) ซึ่งเป็นผลจากการที่รัฐเข้าแทรกแซงและจัดการให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม “บริการสาธารณะ” ในที่นี้จึงมีลักษณะเป็น “การจัดการและตัวบริการที่ถูกจัดทำ” อย่างเป็นรูปธรรมในทางกฎหมาย แยกออกมาจาก “บริการสาธารณะ” ที่เป็นข้อความคิดนามธรรมของอำนาจรัฐในยุคก่อตัว[147]

ดังนั้น วิวัฒนาการของทฤษฎีบริการสาธารณะฝรั่งเศสตั้งแต่ในช่วงก่อตัวจนถึงช่วงปรับตัว(ประมาณปี 1950) จึงให้ภาพรวมสามด้านคือ  ด้านที่หนึ่ง การเปลี่ยนแปลงของทฤษฎีเกิดจากอิทธิพลความคิดทางปรัชญาการเมืองและเศรษฐกิจในยุโรปที่เปลี่ยนผ่านจากความคิดเสรีนิยมดั้งเดิมไปสู่ความคิดเสรีนิยมสมัยใหม่ในช่วงปฏิวัติอุตสาหกรรม หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การเปลี่ยนผ่านจากปัญหาพื้นฐานทางเศรษฐกิจที่ว่า “ใครเป็นผู้จัดทำ” ไปสู่ปัญหาที่ว่า “วิธีการจัดทำและแบ่งปัน”  นิยามและขอบเขตของบริการสาธารณะจึงขยายตัวจากบริการสาธารณะที่เกี่ยวกับอำนาจอธิปไตยของรัฐ(บริการสาธารณะที่มีความหมายแทนรัฐ อำนาจและข้อจำกัดอำนาจรัฐ ซึ่งรัฐเท่านั้นที่จะแสดงออก(จัดทำ))ได้ ไปสู่บริการสาธารณะทางปกครองและบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ซึ่งบริการแต่ละประเภทอาจจะถูกจัดทำโดยรัฐหรือเอกชนก็ได้(บริการสาธารณะที่มีความหมายถึง “ตัวบริการที่ถูกจัดทำ” โดยรัฐหรือเอกชน)  ด้านที่สอง เป็นผลต่อเนื่องจากด้านแรกกล่าวคือ ลักษณะของบริการ รูปแบบการจัดองค์กรบริการ วิธีการจัดการเกี่ยวกับบริการ ตลอดจนหลักประกันสิทธิเสรีภาพในการจัดทำบริการ ได้เปลี่ยนผ่านจากความคิดเรื่องการใช้องค์กรและระบบราชการ( Modèle dit Bureaucratique) ที่เน้นความเป็นกลางของรัฐ (neutralité) อยู่เหนือสังคมการแข่งขันเสรีทางการค้าของภาคเอกชน เพื่อประกันสิทธิเสรีภาพในการจัดทำบริการของประชาชนด้านหนึ่งและจัดทำงานบริการพื้นฐานของส่วนรวม (เช่น การภาษี การรักษาความสงบภายในและการสาธารณะสุข การยุติธรรม การป้องกันประเทศ และการต่างประเทศ) หรืองานบริการที่ประชาชนขาดแคลนหรือทำไม่ได้อีกด้านหนึ่ง โดยใช้อำนาจเหนือของรัฐ(อำนาจอธิปไตย)ในการจัดทำ  ไปสู่ความคิดเรื่องระบบบริการในยุคปฏิวัติอุตสาหกรรมที่รัฐเข้าแทรกแซงหรือเข้าจัดทำบริการเหมือนภาคเอกชนในเรื่องของงานอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ทำให้เกิดลักษณะของบริการสาธารณะ องค์กรหรือการจัดองค์กรแบบใหม่ในการจัดทำบริการแตกต่างจากองค์กรในระบบราชการ การจัดการแบบใหม่ที่ไม่จำกัดเฉพาะการใช้อำนาจรัฐในการจัดทำบริการและการประกันสิทธิเสรีภาพในการจัดทำบริการแบบใหม่ที่มิได้อาศัยหลักเรื่องอำนาจอธิปไตยของรัฐ (เช่น การใช้หลักเรื่องเสรีภาพในทางการค้าและหลักเรื่องความรับผิดของรัฐในการจัดทำบริการสาธารณะ)  ด้านที่สาม หลักกฎหมายปกครองในเรื่องบริการสาธารณะ  ได้เปลี่ยนผ่านจาก (1)หลักกฎหมายที่เน้นความเป็นรัฐและอำนาจอธิปไตย(บริการสาธารณะที่ประกอบไปด้วยเกณฑ์พื้นฐานในเรื่ององค์กรของรัฐ การกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะ และเนื้อหาของกฎหมายที่แสดงความมีอำนาจเหนือของรัฐ)  (2)หลักกฎหมายที่กำหนดขอบเขตการกระทำของรัฐ(บริการสาธารณะ เกณฑ์ในการกำหนดลักษณะของการกระทำทางปกครอง สัญญาทางปกครอง และความรับผิดทางปกครอง) ซึ่งก็คือการจัดการภาครัฐที่จะต้องมีการใช้อำนาจเหนือเพื่อประโยชน์สาธารณะ(แยกขาดจากการจัดการของภาคเอกชนที่เป็นเรื่องไม่เกี่ยวกับการใช้อำนาจและประโยชน์สาธารณะ)  และจาก(3) หลักกฎหมายที่กำหนดการควบคุมการกระทำของรัฐ(บริการสาธารณะในฐานะเกณฑ์ที่ให้ความชอบธรรมการกระทำของรัฐและเกณฑ์ที่กำหนดเขตอำนาจของศาลปกครอง : การที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจเหนือ(ไม่ว่าจะเป็นการกระทำฝ่ายเดียว สัญญา หรือความรับผิด)เพื่อประโยชน์สาธารณะย่อมเป็นการกระทำทางปกครองและอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ไปสู่หลักกฎหมายที่ (1) ขยายตัวรวมถึงการจัดทำบริการสาธารณะโดยเอกชน(บริการสาธารณะไม่ได้มุ่งใช้แสดงความเป็นรัฐหรืออำนาจอธิปไตย) เนื้อหาของบริการสาธารณะขยายรวมถึงกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม(มิได้มุ่งแต่ในเรื่องพื้นฐานทางการปกครองและประโยชน์สาธารณะ) การจัดทำและวัตถุประสงค์ของบริการสามารถใช้หลักการในทางแพ่งหรือสัญญาโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหากำไรได้(บริการสาธารณะจึงไม่จำเป็นต้องเป็นการใช้อำนาจเหนือและมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ) การกระทำและข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากการจัดทำบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม(ส่วนใหญ่)เป็นการกระทำทางแพ่งที่อยู่ภายใต้กฎหมายแพ่งและเขตอำนาจของศาลยุติธรรม(บริการสาธารณะจึงไม่ใช่สิ่งที่กำหนดการกระทำของรัฐ ลักษณะของกฎเกณฑ์ที่จะใช้กับการกระทำของรัฐและการควบคุมการกระทำของรัฐ(เขตอำนาจของศาลปกครอง)เสมอไป)

ภาพรวมของการปรับเปลี่ยนทั้งสามด้านเป็นตัวอย่างในการทำความเข้าใจเนื้อหา ลักษณะและการเปลี่ยนแปลงของทฤษฎีบริการสาธารณะในกฎหมายปกครองฝรั่งเศสได้ดี การเริ่มต้นจากความเป็นรัฐ การกำหนดวิธีการใช้อำนาจรัฐ วัตถุประสงค์ของรัฐ และการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ ถือเป็นพื้นฐานของ(ทฤษฎีบริการสาธารณะในฝรั่งเศส)หลักกฎหมายปกครองดั้งเดิมในทุกสังคมซึ่งจะมีการปรับตัวเปลี่ยนแปลงยอมรับพื้นฐานอื่น ๆ ที่เป็นความต้องการร่วมสมัยของสังคมอยู่ด้วยเสมอ เช่น พื้นฐานทางเศรษฐกิจ วัฒนธรรม เทคโนโลยี สิ่งแวดล้อม รวมถึงการควบคุมโรคระบาดและการก่อการร้ายรูปแบบใหม่ในสังคม(เดิมเป็นบริการพื้นฐานทางสาธารณะสุขและการรักษาความสงบภายในที่ปัจจุบันนี้ยกระดับรูปแบบขึ้นมาใหม่) ทำให้เกิดบริการสาธารณะหรือกฎหมายปกครองประเภทใหม่เฉพาะด้านตลอดเวลา  อย่างไรก็ตาม ต้องเข้าใจด้วยว่าบริการสาธารณะหรือกฎหมายปกครองที่เกิดขึ้นย่อมเป็นไปตามพื้นฐานของสังคมแต่ละประเทศ(บริบท(contexte))ที่มีเอกลักษณ์เฉพาะตัวและยากที่จะลอกเลียนแบบกันได้

สำหรับประเทศไทย ข้อเท็จจริงที่ปรากฏอยู่ทุกวันนี้ก็คือ ประเทศไทยมีหลักกฎหมายปกครองบางส่วนในคำพิพากษาศาลฎีกาและมีการพัฒนาหลักกฎหมายปกครองโดยตรงที่ได้จากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์มาตั้งแต่ปี 2522 แต่ก็ยังไม่เพียงพอและไม่เป็นระบบ ประกอบกับเพิ่งมีการจัดตั้งศาลปกครอง ที่จะเป็นกำลังสำคัญในการวางหลักเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง(ซึ่งก็ขึ้นอยู่กับปัจจัยในการคัดเลือกตุลาการที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในงานของรัฐ) ไม่นานมานี้เอง ทำให้ขาดหลักกฎหมายปกครองทั่วไปรวมทั้งหลักกฎหมายในเรื่องบริการสาธารณะที่จะใช้เป็นฐานในการพิจารณาปัญหาบริการสาธารณะของไทย  ยิ่งไปกว่านั้นพัฒนาการของสังคม การเมืองการปกครอง เศรษฐกิจ เทคโนโลยี และสิ่งแวดล้อมของไทย ได้แสดงความซับซ้อนของปัญหาการจัดการและการขาดแคลนผู้เชี่ยวชาญกฎหมายปกครองเฉพาะด้านต่าง ๆ นี้อีกด้วย ไม่ว่าจะเป็นเรื่องระบบเงินทุนสำรองของประเทศที่เคยล้มละลาย สัญญา(ค่าโง่)สัมปทาน การสร้างบริการขนาดใหญ่ที่ไม่คำนึงถึงการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม และแม้แต่การแปรรูปรัฐวิสาหกิจในปัจจุบันนี้  ดังนั้น การสร้างหลักกฎหมายปกครองทั่วไปและหลักกฎหมายเรื่องบริการสาธารณะจึงนับว่าเป็นสิ่งสำคัญเร่งด่วนเหมือนกับการพัฒนาในเรื่องอื่นๆเช่นกัน[148]  การที่บริการต่างๆในสังคมเกิดขึ้นอย่างมากมายหลายประเภทและมีลักษณะซับซ้อนหลากหลายอย่างที่เรียกว่ามีเพียงกลุ่มคนบางกลุ่มเท่านั้นที่รู้จัก และขาดผู้เชี่ยวชาญที่จะทำการวิจัยชี้นำหรืออธิบายถึงผลดีหรือผลเสียของบริการที่จะเกิดขึ้นจึงมีผลกระทบกับคนทุกระดับในสังคมและประเทศไทยเอง  สังคมที่ไม่มีหลักกฎหมายที่เหมาะสมเพียงพอในการวางแนวทางปฏิบัติหรือเป็นแนวทางในการพิจารณาตัดสินคดี ก็คือสังคมที่ขาดทิศทางและการประกันสิทธิเสรีภาพ เพราะหากเราเข้าใจเบื้องต้นถึงลักษณะของทฤษฎีบริการสาธารณะตามข้อสังเกตของโมริซ โอรีอูที่ว่า บริการสาธารณะคือสิ่งที่จัดทำโดยรัฐหรือผู้มีอำนาจหรือฝ่ายปกครองที่อ้างประโยชน์สาธารณะแล้ว ก็ต้องตระหนักด้วยว่า บริการสาธารณะต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นล้วนเป็นไปตามอำนาจหรือการตัดสินใจตามนโยบายของผู้ปกครองว่าอะไรคือ “ประโยชน์สาธารณะ” ในขณะนั้น ซึ่งก็คือ “เจตนา” ของรัฐที่ไม่มีอะไรควบคุมได้นอกจากกลไกที่เหมาะสมกับเรื่องนั้น ๆ นั่นเอง  กลไกของกฎหมายบริการสาธารณะจึงเป็นหนึ่งในกฎหมายที่สำคัญทางการปกครองที่ประเทศไทยยังไม่มี ! ! !

 คลิ๊กเพื่อกลับไปอ่านตอนที่ I การเกิดขึ้นของข้อความคิด  แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

(กลับไปข้างบน) /(กลับไปหน้าแรก) / (กลับไปสารบัญบทความ)
 

 คลิ๊กเพื่อกลับไปอ่านตอนที่ I การเกิดขึ้นของข้อความคิด  แนวทางการใช้ และระบบกฎหมายของทฤษฎีบริการสาธารณะ

(กลับไปข้างบน) /(กลับไปหน้าแรก) / (กลับไปสารบัญบทความ)
 

สงวนลิขสิทธิ์ © 2003 
งานเขียนแต่ละชิ้นเป็นลิขสิทธิ์ของผู้เขียนแต่ละท่าน